CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2015-00143-01(2347-19)

CESANTÍAS / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / SANCIÓN

MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTIAS / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTIAS “[…] el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. […]” FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / CPTSS – ARTÍCULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00143-01(2347-19)

Actor: LUIS ALBERTO ARJONA POLO

Demandado: MUNICIPIO DE SABANALARGA (ATLÁNTICO)

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS; CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 14 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 13, 75, 76 y 141 a 144). El señor Luis Alberto Arjona Polo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio de 21 de noviembre de

2014, expedido por el municipio de Sabanalarga (Atlántico), por el cual se negó al actor el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías establecida en la Ley 344 de 1996. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de la sanción moratoria por concepto del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1997 a 2003, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que se vinculó como maestro al servicio del municipio de Sabanalarga el 16 de octubre de 1997, y a partir del 2003 fue homologado a la planta de docentes departamental del Atlántico. Que pertenece al régimen anualizado de cesantías y se encuentra afiliado al Fomag, pero nunca le fue consignado el auxilio de los años 1997 a 2003. Afirma que solicitó la sanción moratoria con escrito dirigido al municipio de Sabanalarga (Atlántico) el 19 de noviembre de 2014, negada a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20 (numeral 3) del Código de Procedimiento Civil (CPC); y 83, 138, 187 (inciso 4º), 188, 192 y 195 (inciso

4º) del CPACA. Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque nunca le fueron consignadas las cesantías de 1997 a 2003, pese a que aquellas debían ser depositadas antes del 15 de febrero siguiente a la finalización de cada período anual. 1.5 Contestación de la demanda. A pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. 1.6 La providencia apelada (ff. 454 a 472). El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2018, declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la sanción moratoria deprecada, en el último de los años reclamados (2003) en el introductorio se hizo exigible desde el 15 de febrero de 2004, razón por la cual el [actor] […] tenía tres (3) años para reclamar la aludida sanción, los cuales fenecían el 16 de febrero de 2007. Ahora, en autos deviene acreditado que la petición para su reconocimiento y pago, se presentó en escrito dirigido al municipio de Sabanalarga recibido el 19 de noviembre de 2014, data para la cual se había superado con creces el término contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento laboral. Con mayor razón, están afectadas con el fenómeno extintivo de la prescripción, las sanciones moratorias de los anteriores años reclamados, esto es, 1997 […] [a] 2002» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 476 a 482). El actor, a través de apoderado,

interpuso recurso de apelación, al estimar que la «[…] excepción no tiene vocación de prosperar, toda vez que […] en la actualidad se encuentra en pleno ejercicio de sus funciones; por ende, es totalmente inoperante e inválida la proposición de la prescripción, pues queda claro que ésta empieza a operar sólo a partir de que la obligación se hace exigible, esto es cuando termina la relación laboral […]». Que «[…] si bien el [a quo] […] para decretar probada la excepción de prescripción sigue un criterio establecido por el Consejo de Estado en [s]entencia de [u]nificación [j]urisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de 25 de agosto de 2016, es de tener en cuenta que al momento de la presentación de la demanda, es decir, el día 5 de junio de 2015, dicho criterio no existía, y por su parte el máximo órgano de cierre de la [j]urisdicción [c]ontencioso [a]dministrativa mantenía la tesis de que no había lugar a decretarse, en virtud de que por mandato legal el término de prescripción con relación a los derechos prestacionales, es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio; y al encontrarse vigente la relación laboral […] es claro que dicho fenómeno no ha operado en el presente caso» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de febrero de 2019 (f. 484) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de

octubre siguiente (f. 494), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 500), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor para reiterar sus argumentos de demanda y apelación1.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se configura el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho respecto del reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990, por el no pago de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2003, a pesar de que el accionante continúa vinculado como docente del municipio de Sabanalarga (Atlántico). 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados

del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»2, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha,

pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y

municipales causadas antes de su incorporación al Fondo. Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad. En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que a partir de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador

que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1°. de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías entes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo. Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 20163, precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. 3 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es

decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos. No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 20194, esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-02220205, por medio de la que fijó las siguientes reglas: PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad,

es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. 4 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 5 Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según acta de posesión y Decreto de nombramiento, el demandante labora como docente en el municipio de Sabanalarga desde el 16 de octubre de 1997, y se encuentra en el escalafón departamental (ff. 16 y 17). b) Mediante memorial de 19 de noviembre de 2014, el actor formuló ante el municipio de Sabanalarga petición con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías causadas en los años 1997 a 2003 (f. 19); negado con oficio de 21 siguiente (f. 23). De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el accionante

labora, como docente, desde el 16 de octubre de 1997 para el municipio de Sabanalarga y se encuentra en el escalafón del departamento del Atlántico; y (ii) reclamó ante la demandada la sanción moratoria porque no le fueron sufragadas las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2003, mediante escrito de 19 de noviembre de 2014, negada con el oficio acusado. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el reclamante ha prestado sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 16 de octubre de 1997 y goza del régimen de cesantías anualizadas, por lo que le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para la consignación de esa prestación en el respectivo fondo, a la sanción moratoria. Como se dijo, dicha sanción resulta exigible desde el 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-20206, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho. En el presente caso, se tiene que la entidad demandada no acreditó que las cesantías del actor de los años 1997 a 2003 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el sub lite, la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas en los años 1997 a 2003 debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló la solicitud de reconocimiento de la sanción el 18 de noviembre de 2014, circunstancia en virtud de la que se configura la excepción de prescripción extintiva del derecho, como lo concluyó el a quo. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo 6 El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso

administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 14 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Alberto Arjona Polo contra el municipio de Sabanalarga (Atlántico), conforme a la parte motiva. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS