CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2015-00163-01(5863-19)

RÉGIMEN DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 […] A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 y 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. […] [L]as prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido

modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] En la jurisprudencia reseñada se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006. […] [L]a cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de

no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. […] Al respecto, es menester tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, mediante la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que, por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador, este no puede ser imprescriptible, y la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. […] En ese mismo sentido, a través de la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda de esta Corporación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 sobre la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. […] Lo anterior permite concluir que, en efecto la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías anualizadas se encuentra sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, de modo que la reclamación deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a partir del momento en que se causen y se genera de manera automática el incumplimiento o tardanza, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a su causación. [...] Este análisis impone a la Sala confirmar la decisión (…) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda por declarar probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Atlántico. […]

CONDENA EN COSTAS

[E]l numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación».

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – artículo 12 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 50 DE 1990 / CGP– ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00163-01(5863-19)

Actor: ANA ESTELA GÓMEZ ARÉVALO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE SABANALARGA.

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE

CESANTÍAS ANUALIZADAS. LEY 344 DE 1996. PRESCRIPCIÓN.

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó

las súplicas de la demanda

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora ANA ESTELA GÓMEZ ARÉVALO, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE SABANALARGA, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Declarar la nulidad del Oficio 2015ER007470 de 5 de febrero de 2015, mediante el cual, el Ministerio de Educación Nacional dio traslado a la Secretaría de Educación del Atlántico de la solicitud de cesantías y pago de la sanción moratoria. (ii). Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio –sin número– de 3 de febrero de 2015, emitido por el Alcalde del Municipio de Sabanalarga, mediante el cual negó el reconocimiento de la cesantía y la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 y decretos reglamentarios, por la no consignación oportuna de dicha prestación. (iii). La nulidad del Oficio 607 de 25 de febrero de 2015, proferido por la Secretaría de Educación de la gobernación del Atlántico, mediante el cual negó igual petición.

(iv). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: a. Reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que 1 Folios 2 a 14. incurrió la administración en consignar las cesantías anuales en el fondo administrador al que se encontraba afiliada la demandante, causadas durante los periodos correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, inclusive. b. Liquidar la sanción moratoria desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos aludidos hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. c. Ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187 inciso 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. d. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. e. Reconocer intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.2. Fundamentos fácticos La señora Ana Estela Gómez Arévalo fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Labora como docente en la planta de personal del Municipio de Sabanalarga desde el 15 de enero de 1999 y fue asimilada por el departamento del Atlántico en

el año 2003. (ii). Las entidades demandadas no consignaron, en forma oportuna, el auxilio de cesantías de las anualidades correspondientes al periodo 1999 a 2003 en el FOMAG. (iii). Mediante escrito radicado el 23 de enero de 2015, la demandante presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Sabanalarga en la que solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1999 a 2003, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. (iv). Por medio del oficio -sin númerode 3 de febrero de 2015, recibido el 9 de febrero de 2015, el Alcalde Municipal de Sabanalarga dio respuesta a la petición, afirmando que el ente territorial había pagado y transferido las sumas por concepto de cesantía “en la medida en que su situación económica y financiera se lo ha permitido”. Respecto a la sanción moratoria, adujo que no se encontraba obligado al pago por cuanto ha venido cancelando dicho auxilio, y además “lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos”. (v). El 21 de enero de 2015 presentó petición ante la Gobernación del Departamento del Atlántico por el pago tardío de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1999 a 2003, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. (vi). Mediante oficio 607 de 25 de febrero de 2015, recibido el 9 de marzo del

mismo año, dicho ente, por conducto del Secretario de Educación departamental, negó la petición. Al respecto manifestó que las cesantías de los años 1999 a 2003, por ser anteriores a la afiliación al FOMAG en 2005, son responsabilidad exclusiva del Municipio de Sabanalarga, Atlántico. (vii). El 21 de enero de 2015, la demandante presentó reclamación ante el Ministerio de Educación Nacional en el cual solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1999 a 2003 inclusive, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 344 de 1996. (viii). La anterior petición fue respondida mediante oficio 2015ER007470 de 5 de febrero de 2015, en el que el Ministerio de Educación resolvió dar traslado a la solicitud impetrada a la Secretaría de Educación de Barranquilla de acuerdo a lo establecido en la Ley 715 de 2001, la cual indica que corresponde a los Departamentos o Distritos dirigir o administrar directamente con los municipios la prestación de los servicios educativos estatales y regular las prestación de los mismos. 1.3. Normas violadas y concepto de violación2 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: 2 Folios 25 a 27.

De orden constitucional: artículos 13, 29, 53 y 209.

De orden legal: artículos 83, 138, inciso 4 del artículo187, 188, 192 y 195 del C.P.A.C.A; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del

artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y siguientes del Decreto 1063 y numeral 3 del artículo 20 del C. de P.C. Al desarrollar el concepto de violación explicó que los actos administrativos censurados transgreden de manera directa la Constitución Política y la ley, al no efectuar de manera oportuna la consignación de las cesantías al respectivo fondo dentro del término concedido en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, razón por la cual considera que su conducta omisiva vulnera el ordenamiento jurídico. La demandante sostuvo que la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Municipio de Sabanalarga y la Gobernación del departamento del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 1999 a 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, por lo cual, deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de su apoderada, contestó la demanda3 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico ya que el FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A. actuaron conforme a las políticas expuestas por la misma legislación de carácter especial que regula las prestaciones sociales de los docentes oficiales e igualmente se halla en concordancia y congruencia con los parámetros

estipulados por el Consejo Directivo del Fondo, como máxima autoridad encargada de proferir los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones a los docentes. 3 Folios 72 a 84. Igualmente, se pronunció en el sentido de afirmar que, en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno, y por el contrario se establece que el pago estará sujeto a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal, con fundamento en lo ordenado en el artículo 89 de la Ley 1769 de 24 de noviembre de 2014. Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; ii) cobro de lo no debido; iii) pago; iv) buena fe; v) prescripción de derechos; vi) compensación y, vii) la genérica o innominada. 2.2 El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO a través de su apoderada contestó la demanda4 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que el oficio 607 de 25 de febrero de 2015 se encuentra ajustado a derecho y goza de presunción de legalidad. Afirmó que por la calidad de docente que ostenta la demandante, cuenta con un régimen especial en materia pensional y prestacional que se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989 y a cargo del FOMAG. Aclaró que el sistema de liquidación de cesantías para los docentes vinculados a partir de 1 de enero de 1990 y en adelante contemplado en la Ley 91 de 1989, fue preservado por el artículo 1 de la Ley 344 de 1996.

Propuso las excepciones de: i). falta de legitimación en la causa por pasiva; ii). prescripción; iii). la genérica. 2.3. El MUNICIPIO DE SABANALARAGA pese a haberse notificado en debida forma no contestó la demanda (fl. 114).

3. AUDIENCIA INICIAL5

El 26 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial en la que advirtió que no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 4 Folios 100 a 110 5 Folios 293 a 303. CD a folio 292. 3.1. Decisión de excepciones previas Respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Departamento del Atlántico, consideró que no tiene vocación de prosperar, toda vez que de acuerdo a las pretensiones de la demanda, la entidad territorial hace parte de la relación jurídica sustancial planteada, por lo que debe comparecer a fin de que ejerza su derecho de defensa y contradicción. Respecto de los restantes medios exceptivos, deberán abordarse al momento de dictar sentencia por estar ligados al fondo del asunto. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «(…) se contrae en determinar si es procedente o no la declaratoria de nulidad de los oficios 2015ER007470 de 5 de febrero de 2015 proferido por el Asesor Secretaría General del Ministerio de Educación Nacional; 0607 de 25 de febrero de 2015 proferido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico, y el

oficio sin número del 3 de febrero de 2015, proferido por el Alcalde de Sabanalarga. En caso afirmativo, si resulta procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho, en favor de la señora ANA ESTELA GÓMEZ ARÉVALO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998; por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo administrador, correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003; acorde con la Ley 91 de 1989; e igualmente qué entidad o entidades deberán asumir lo relativo a la sanción moratoria. O, por el contrario, si la sanción moratoria deprecada no le es aplicable a la actora en su condición de docente.»6

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

En sentencia del 12 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió declarar probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Atlántico y en consecuencia negó las súplicas de la demanda. Como sustento de la decisión expuso lo siguiente: 6 Folio 156 y 157 7 Folios 415 a 452. (i). La señora ANA ESTELA GÓMEZ ARÉVALO ingresó el 15 de enero de 1999 al servicio del Municipio de Sabanalarga (Atl.), por lo que, en principio podría aplicársele el régimen anualizado, el cual ordena a la entidad nominadora realizar

la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente y consignarla el 14 de febrero del año siguiente. (iii). No obstante, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en cuanto al término prescriptivo aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es el establecido en el artículo 151 del CST, según el cual las acciones laborales prescriben en 3 años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. De manera que la sanción moratoria deprecada en el último de los años reclamados (2003), se hizo exigible desde el 15 de febrero de 2004, razón por la cual, la demandante tenía 3 años para reclamar la aludida sanción, término que fenecía el 15 de febrero de 2007. Sin embargo, encontró acreditado que la solicitud de reconocimiento y pago dirigidos al Municipio de Sabanalarga y al Departamento del Atlántico fueron radicadas el 21 y 23 de enero de 2015 respectivamente, fechas para las cuales se encontraba prescrita en razón a que había superado el término contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por lo que, con mayor razón se encuentran afectadas las correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y 2002.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante por conducto de apoderado judicial interpuso recurso de apelación8 en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual solicitó revocar los numerales primero, que declaró probada la excepción de prescripción,

y segundo, que denegó las súplicas de la demanda, de la parte resolutiva. (i). Indicó que mientras se encuentre vigente la relación laboral no opera la prescripción de la sanción moratoria de cesantías anualizadas, la cual empezaría a operar sólo a partir de que la obligación se haga exigible, es decir, al momento 8 Folios 322 a 328. en que finalice la relación laboral. (ii). Expresó que la Corte Constitucional reconoce que los docentes tienen derecho a la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. (iii). Adujo que no le era aplicable el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, comoquiera que, al momento de la presentación de la demanda –31 de julio de 2015–, el máximo órgano de lo contencioso administrativo sostenía la tesis de que no había lugar a decretar la prescripción, pues el término de esta, con relación a derechos prestacionales es de 3 años contados a partir de que la obligación se hace exigible y en tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona queda retirada del servicio. De manera que no es posible acoger dicho criterio, puesto que los cambios jurisprudenciales rigen hacia el futuro. (iv). Solicitó que, en caso de que opere el fenómeno prescriptivo, no se configure de manera extintiva como erróneamente lo decretó el a quo, teniendo en cuenta que hasta la fecha no se ha pagado el valor de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, por lo que las demandadas continúan

incumpliendo con su deber por cuanto no se ha reportado la consignación de las mismas y por ende, se sigue generando la sanción moratoria. De manera que si ha de contabilizarse el término contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, este debe hacerse desde la fecha de presentación de las reclamaciones administrativas ante las entidades demandadas de 23 y 21 de enero de 2015, lo que permite concluir que las sumas adeudadas por concepto de sanción moratoria causadas con anterioridad al 23 de enero de 2012 serían las que se encuentran prescritas, mas no la totalidad de la sanción como erróneamente lo interpretó el Tribunal.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 reiteró las razones aducidas en su recurso de apelación. 9 Folios 356 a 359.

Las demandadas, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 368.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32811 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

2. Problema jurídico De acuerdo con el argumento del recurso de apelación presentado por la parte

demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente:  ¿Si a los docentes oficiales les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la tardanza en la consignación en el Fondo de las cesantías anualizadas? De ser afirmativo, se resolverá: 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia»  ¿si ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de cesantías anualizadas de la demandante causada durante los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo establecido en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998?

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1212 y 1713 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo

devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento, las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. 12 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 13 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será

regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.»

(Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de

201214 y C – 486 de 201615, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. 14 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 15 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento esp