CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2015-00350-01(2025-17)-2019

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Finalidad Se puede sostener que el silencio administrativo negativo que origina el acto ficto o presunto, es una garantía para el administrado en la medida en que no se deja al arbitrio de las entidades el contestar, o no, la petición, o que se emita un pronunciamiento que no constituya una clara declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, pues se faculta al solicitante para que pretenda la nulidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, con el objetivo de evitar que la administración se beneficie de su conducta negligente.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 43

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO FICTO O PRESUNTO Al pretenderse la nulidad de un acto ficto producto del silencio administrativo, la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, sin que sea necesario observar término de caducidad alguno FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00350-01(2025-17)

Actor:JULIO CÉSAR NOVOA FONTALVO

Demandado: DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO

AMBIENTE, DAMAB Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Rechazo demanda por caducidad.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Interlocutorio O-336-2019 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 9 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través del cual se rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. ANTECEDENTES Pretensiones1: El señor Julio César Novoa Fontalvo, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla2 a fin de solicitar la nulidad del acto ficto o presunto negativo mediante el cual se resolvió de manera negativa el punto 5 de la petición presentada el 8 de febrero de 2013 radicado 01577, mediante la cual se solicitó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales reconocidas a través de la Resolución 0320 del 25 de abril de 2011 por el cargo ejercido desde el 1.º de enero hasta el 10 de marzo de 2011. A título de restablecimiento del derecho depreca que se ordene el pago de la reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas a través de la Resolución 0320 del 25 de abril de 2011, así como los salarios moratorios a partir de la fecha en que se expidió el acto administrativo que fijó los salarios para el año 2011 y

hasta que se haga efectivo la cancelación de las cesantías definitivas. Pretende además el pago de la diferencia causada para los aportes pensionales y el reconocimiento de intereses de mora.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de providencia del 9 de septiembre de 2016 rechazó la demanda por caducidad. 1 Folios 1 a 23. 2 En adelante DAMAB. 3 Folios 49 a 51. Explicó que en el expediente se encuentra el oficio del 9 de abril de 2013, notificado personalmente el 22 de abril de 2013, mediante el cual se dio respuesta a la solicitud formulada el 8 de febrero de 2013 por el demandante. Precisó que en el referido oficio, frente al punto 5 de la petición de reliquidación y pago de las prestaciones sociales reconocidas a través de la Resolución 0320 del 25 de abril de 2011, aspecto que el demandante señala no fue contestado, la entidad demandada dio respuesta en el sentido de negar esa petición, razón por la cual no se está ante un acto ficto, sino uno expreso y definitivo. Procedió al estudio de la caducidad teniendo en cuenta que el cómputo de los 4 meses debía contarse a partir del día siguiente a la notificación del oficio, es decir, desde el 23 de abril de 2013, por lo que el término para presentar oportunamente la demanda venció el 23 de agosto de ese año, sin embargo solo hasta el 29 de noviembre de 2013, el demandante presentó la solicitud de conciliación ante la procuraduría, es decir, de manera extemporánea.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión a efecto de señalar que en el oficio 037 del 9 de abril de 2011 se informó que las prestaciones se habían liquidado con fundamento en un salario diferente al que debía computarse y se advirtió sobre el proceso que debía seguir la petición, además que una vez fueran liquidadas se enviaría un oficio para recibir las acreencias y por otro lado guardó silencio sobre el pago de la sanción moratoria, intereses moratorios, indexación y pago de diferencias pensionales reclamadas. Añadió que la respuesta de fondo quedó supeditada a la entrega de la reliquidación que debía efectuar la subdirección financiera, una vez recursos humanos certificara los cargos ejercidos y el tiempo de servicio, razón por la cual al haber transcurrido más de 3 meses desde que la petición se presentara, se entiende que la respuesta es negativa en atención al artículo 83 del CPACA, acto que puede ser sometido a control judicial en cualquier tiempo. Citó una providencia de esta subsección para concluir que al comparar el oficio 037 del 9 de abril de 2013, con las características que debía reunir para considerar que se había puesto fin a la actuación administrativa, se advierte que el mismo no analiza el fondo del asunto planteado como tampoco hace posible que el administrado pueda continuar con la actuación administrativa, en la medida en que deja pendiente la decisión sobre lo pedido a las liquidaciones que se harían, previo envío de las certificaciones que expidiera talento humano. 4 Folios 56 a 63. Finalmente expuso que la demandada no ha procedido a reliquidar ni comunicar su decisión final sobre lo pedido, lo que configura un acto administrativo ficto o

presunto negativo, susceptible de ser demandado en cualquier tiempo. Por lo anterior solicitó se revoque el auto apelado y se ordene en su lugar la admisión de la demanda. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 9 de septiembre de 2016 que rechazó la demanda porque operó el término de caducidad. Así mismo, este auto se profiere por la sala de decisión en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Puede considerarse el oficio 037 del 9 de abril de 2013 proferido por el DAMAB, como respuesta de fondo frente al punto 5 de la petición radicada por el señor Julio César Novoa Fontalvo el 8 de febrero de 2013? La subsección sostendrá la siguiente tesis: En atención a los presupuestos fácticos del presente asunto, el oficio 037 del 9 de abril de 2013 proferido por la entidad demandada no se entiende como una decisión administrativa que resuelva de fondo lo pretendido por el demandante en el punto 5 de la petición radicada el 8 de febrero de 2013, por lo que debe demandarse el acto ficto negativo, producto del silencio administrativo negativo, tal como se hizo en la demanda. Las razones se explicarán seguidamente. Silencio administrativo negativo.

El artículo 83 del CPACA, regula el silencio negativo de la siguiente manera: «Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.» El silencio administrativo negativo involucra la potestad para el administrado de invocar esa omisión de las autoridades administrativas como una respuesta contraria a sus peticiones, por lo que se entiende como una especie de castigo ante la desidia de las entidades y una garantía procesal para el solicitante, pues le permite demandar la nulidad de ese acto ante los jueces y así mismo pretender el restablecimiento de su derecho subjetivo, presuntamente conculcado por la autoridad administrativa ante la negativa de sus pretensiones. De este modo, se puede sostener que el silencio administrativo negativo que origina el acto ficto o presunto, es una garantía para el administrado en la medida

en que no se deja al arbitrio de las entidades el contestar, o no, la petición, o que se emita un pronunciamiento que no constituya una clara declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, pues se faculta al solicitante para que pretenda la nulidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, con el objetivo de evitar que la administración se beneficie de su conducta negligente. Esta subsección5 referente a la ficción legal en estudio indicó lo siguiente: 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. CP William Hernández Gómez, auto del 1.º de agosto de 2016, radicado: 08-001-23-33-000-2013-00635-01 (3403-2014). « […] Ahora bien, la expresión “decisión que la resuelva” citada en el artículo precedente, debe entenderse como toda decisión administrativa motivada que expida la administración a efecto de resolver de fondo ya sea en forma directa o indirecta, todas las solicitudes que hayan sido oportunamente planteadas por el peticionario y/o haga imposible continuar con la actuación. En segundo lugar, la ficción legal denominada “acto administrativo presunto” nace en nuestro ordenamiento jurídico como una presunción que “opera o se activa ante la pasividad del órgano llamado a proferir un específico acto administrativo6” y que se produce en virtud de los siguientes supuestos: a. El deber de un órgano de resolver, a instancia de parte interesada o de oficio, determinado asunto mediante un acto administrativo; b. Vencimiento de un plazo o término señalado en la ley o en el reglamento, y

c. Falta de notificación al interesado de cualquier decisión sobre tal asunto, antes de ese vencimiento7. […] De las transcripciones anteriores, se infiere que el acto presunto se configura en los siguientes eventos: i-) cuando la administración no contesta una petición, ii-) cuando no se resuelve el recurso de un administrado y iii-) cuando la respuesta no es una clara declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos u obedece a un acto preparatorio o de trámite. En relación a los dos primeros eventos solo basta el transcurso del plazo fijado por la ley para resolverlo, para que se configure el silencio administrativo; en el último evento, la valoración que debe realizar el juez debe abarcar un análisis previo a efecto de establecer si efectivamente existe una decisión susceptible expresa que deba ser analizada a través de este medio de control o si por el contrario, el fondo del asunto realmente no ha sido resuelto por la Administración pese a que exista un escrito en donde esta refiere haber dado respuesta a la petición formulada por el actor. […]» En efecto, el legislador igualmente previó en los artículos 42 y 43 del CPACA, dentro del procedimiento administrativo general que se adelanta ante las autoridades, lo que debe contener una decisión administrativa y qué constituye un acto definitivo, así: «Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. 6 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Según la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Séptima edición 2016. Página 193. f

7 Ibídem. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos. Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.» De conformidad con la argumentación esbozada, para el estudio del presente asunto se debe tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos:  El demandante laboró en el DAMAB desde el 9 de febrero de 2009 hasta el 10 de marzo de 20118.  Mediante Resolución 0320 del 25 de abril de 2011 la entidad demandada le reconoció las prestaciones sociales como consecuencia de la terminación del vínculo laboral9.  A través de Resolución 0623 del 1.º de junio de 2011, el director general del DAMAB fijó el incremento salarial para los empleados públicos para el año 2011 en un porcentaje equivalente al 4,0% en todos los niveles y grados de la escala salarial10.  El señor Julio César Novoa radicó el 8 de febrero de 2013 ante el DAMAB una petición que denominó «inicio actuación administrativa en interés particular para el reconocimiento y pago de derechos laborales»11. En el punto 5 de las pretensiones consignó expresamente: «[…] 5. LA RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE MIS PRESTACIONES SOCIALES reconocidas a través de resolución No. 0320 de 25 de abril de 2011, así como la indexación de las sumas reliquidadas y salarios

moratorios causados a partir de la fecha en la que la DAMAB expidió el acto administrativo que fijó los salarios para el año 2011, así como la mayor diferencia causada ente los aportes pensionales de los meses de enero, febrero, y marzo de 2011, a lo anterior se le reconocerá el pago de intereses de mora desde el día siguiente en que se fijó la nueva escala 8 Folios 36 a 38. 9 Folio 32. 10 Folios 33 a 34. 11 Folios 24 a 27. salarial del DAMAB para el año 2011 y hasta que se haga efectivo el pago total de cada concepto. Para lo anterior se deberá tomar como base de liquidación el promedio salarial que realmente debí devengar entre el primero de enero y el 10 de marzo de 2011 en los cargos de Subdirector Jurídico y Director General (e) conforme la nueva escala salarial fijada para dicho año. […]»  El DAMAB en respuesta a la petición del 8 de febrero de 2013, frente al punto 5 atrás referido, señalo lo siguiente12: «[…] En cuanto a las peticiones No. 4 y 5 el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla – DAMAB le informa que […] En lo que concierne a la reliquidación de las prestaciones sociales, las cuales se liquidaron a través de la Resolución No. 0320 de 25 de abril de 2011 pero con un salario diferente al cual debía liquidarse, pues a la fecha de su desvinculación no se había expedido la resolución No. 0623 de fecha 01 de junio de 2011 POR LA CUAL SE FIJA EL INCREMENTO SALARIAL

PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS QUE CONFORMAN LA PLANTA

GLOBAL DEL DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE DE BARRANQUILLA – DAMAB - PARA VIGENCIA 2011, se informa que la subdirección financiera elaborará con base al cargo desempeñado y tiempos laborados CERTIFICADOS por la dependencia de RECURSOS HUMANOS de la entidad ambiental una reliquidación de tales prestaciones con la asignación mensual correspondiente al año 2011. Lo anterior con la finalidad de pagar la diferencia existente entre la liquidación de salarios y prestaciones canceladas al peticionario mediante Resolución No. 0320 de abril de 2011 y la que en realidad debió cancelar, lo que se considera serán las (sic) obligación dineraria entre las partes bajo este presupuesto, para el efecto una vez realizada (sic) tal asunto se le enviará comunicación con la finalidad de que reciba el pago de tales acreencias, para lo cual se tendrá en cuenta la disponibilidad presupuestal de la entidad.[…]»  El demandante pretende a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se declare la nulidad del «[…] acto administrativo ficto o presunto negativo mediante el cual el DAMAB resuelve de forma negativa la Petición en concreto del punto 5 de la solicitud presentada a través de oficio de fecha 8 de febrero de 2013 radicado 01577, en la cual solicito que proceda a la reliquidación y pago de mis prestaciones sociales reconocidas a raves (sic) de resolución No. 0320 12 Folios 28 a 31. de 25 de abril de 2011 tomando como base para ello el salario fijado para el

año 2011 en los cargos que ejercí dese el primero de enero hasta el 10 de marzo de 2011. […]»13. Bajo este contexto, se concluye que el oficio 037 del 9 de abril de 2013 no constituye una decisión de fondo al punto 5 de la petición radicada por el demandante y por tanto no puede ser objeto de control de legalidad por parte de esta jurisdicción, toda vez que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto por lo que no le pone fin a la actuación administrativa, además hace posible que el administrado pueda continuar con la misma en la medida en que deja pendiente la decisión sobre lo pedido, supeditado a certificaciones y liquidaciones que para el efecto realizara la dependencia de recursos humanos y la subdirección financiera. Colofón de lo anterior, al no presentarse una decisión expresa susceptible de ser analizada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con respecto a la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas reconocidas en la Resolución 0320 del 25 de abril de 2011, teniendo en cuenta el salario con el incremento fijado para el año 201114, es decir, como el fondo del asunto no fue resuelto por la entidad demandada pese a que existe un acto que presuntamente dio contestación a la petición formulada, debe advertirse que lo precedente era que el señor Julio César Novoa pretendiera la nulidad del acto ficto o presunto, tal como lo hizo en la demanda presentada. Finalmente, como el a quo rechazó por caducidad la demanda, deberá señalarse en este punto que tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho, el artículo 164 del CPACA, regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. « [...] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: [...] d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo. […]» En consecuencia, al pretenderse la nulidad de un acto ficto producto del silencio administrativo, la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, sin que sea necesario observar término de caducidad alguno. 13 Folio 2. 14 En atención a la Resolución 0623 del 1.º de junio de 2011.

En conclusión: El señor Julio César Novoa Fontalvo presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera oportuna, razón por la cual no operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, en atención a que el oficio 037 del 9 de abril de 2013 proferido por la entidad demandada no se tiene como una decisión administrativa que resuelva de fondo lo pretendido por el demandante en el punto 5 de la petición radicada el 8 de febrero de 2013, por lo que debe demandarse el acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, contrario a lo que resolvió el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se revocará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 9 de septiembre de 2016, que rechazó por caducidad el medio de control. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos

procesales para proceder a admitir, o no, la demanda instaurada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 9 de septiembre de 2016, que rechazó por caducidad la demanda. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a admitir, o no, la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Julio César Novoa Fontalvo contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ