CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2015-00557-01(3998-16)-2019

RECHAZO DE LA DEMANDA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTOComputo / ACTO DE SUPRESIÓN DE CARGO La oportunidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, el artículo 164 (numeral 2, letra d) ibidem prescribe que «[c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales». (…) resulta menester indicar que los procesos de reestructuración de cargos presentan particularidades y diferencias que se deben analizar en cada caso concreto y en la medida en que se establezca qué acto o actos administrativos afectaron la situación jurídica concreta de los interesados, se puede determinar a partir de cuándo debe contarse la caducidad del medio de control. (…) En ese orden de ideas, la actora debió demandar la anulación del oficio 2429 de 18 de febrero de 2010 (f. 24), en la oportunidad prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (CCA), en vigor para la fecha de su notificación (2 de marzo de 2010), por cuanto este definió su situación jurídica particular, pues dispone de manera subjetiva y personal la supresión del cargo e individualiza código, grado y nombre del empleado a retirar del servicio. No obstante, como fue presentada luego de que transcurrieran más

de 5 años (21 de octubre de 2015,), operó el fenómeno jurídico de la caducidad, motivo por el cual se confirmará la providencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 169 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00557-01(3998-16)

Actor: INÉS SOFÍA DE LA CRUZ CERVANTES

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., EN

REPRESENTACIÓN DE LA LIQUIDADA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

(ESE) REDEHOSPITAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Supresión de cargo Actuación: Apelación auto que rechaza demanda por caducidad Expediente 08001-23-33-000-2015-00557-01 (3998-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Inés Sofía de la Cruz Cervantes contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y otro

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandante (ff. 351 a 353) contra el auto de 11 de febrero de 2016, proferido por

el Tribunal Administrativo del Atlántico (ff. 345 a 348), que rechazó la demanda del epígrafe por caducidad.

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 21 de octubre de 2015 (ff. 1 a 14), la actora, a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación i) de los artículos 6 (numeral 22) y 15 del Decreto 883 de 24 de diciembre de 2008, por el cual se suprime y ordena la liquidación de la Empresa Social del Estado (ESE) Redehospital; ii) de los Decretos 203 de 20 de febrero y 364 de 20 de abril de 2009, por los cuales se suprimen unos empleos de la planta de personal de la referida empresa social del Estado; iii) del Decreto 2710 de 21 de septiembre de 2009, por el cual se reconoce y ordena el pago de la liquidación de prestaciones sociales y de los valores adeudados por concepto de salarios, cesantías y otros emolumentos a la accionante, por motivo de la aludida liquidación; y iv) del acto ficto ante la falta de decisión frente a las peticiones de 7 y 8 de julio de 2011, formuladas ante el Distrito de Barranquilla y la Fiduciaria La

Previsora S.A., respectivamente. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide el reconocimiento y pago de indemnización por la supresión del cargo que desempeñaba en la liquidada Empresa Social del Estado (ESE) Redehospital, por

estar inscrita en carrera administrativa.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, con auto de 11 de febrero de 2016 (ff. 345 a 348), rechazó la demanda del epígrafe por caducidad, al considerar que «la intención de la actora fue revivir los términos al [presentar la petición de 7 de julio de 2011], puesto que no demandó el acto [Resolución 2710 de 21 de septiembre de 2009] dentro del término de caducidad de 4 meses previsto en el artículo 138

[sic] del C.P.A.C.A. Además, dichas prestaciones no tiene[n] el carácter de periódicas, por lo que no pueden demandarse en cualquier tiempo». Precisó que «a partir del día en que fue notificado el acto que supuestamente vulneró los derechos de la parte accionante (el 02 de marzo de 2010), deben contarse los 4 meses para presentar la demanda, los cuales vencían el 02 de julio de 2010».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación

(ff. 351 a 353), al estimar que «el acto administrativo que se demanda fue notificado, infringiendo la[s] normas en las cuales debía fundarse, por un funcionario con falta de competencia, de manera irregular», por lo tanto, dice que «cuando se trata de actos administrativos, notificados de manera irregular estos se pueden demandar en cualquier tiempo y no producen efectos jurídicos». 2 Expediente 08001-23-33-000-2015-00557-01 (3998-2016)

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Inés Sofía de la Cruz Cervantes contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y otro Agrega que como la Empresa Social del Estado (ESE) Redehospital dejó de existir el 23 de septiembre de 2009, sus facultades legales para notificar actos administrativos se agotaron ese mismo día, para explicar que la notificación de la mencionada Resolución 2710 de 21 de septiembre de 2009 se surtió de manera irregular.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243

(numeral 1) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra el auto de 11 de febrero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda de la referencia por caducidad. 5.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber rechazado por caducidad este medio de control o, si por el contrario, se ejerció en tiempo. 5.3 La caducidad de la acción. El artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que la demanda será rechazada cuando: (i) hubiere operado la caducidad; (ii) al ser inadmitida no hubiere sido corregida en la oportunidad legal; y (iii) el asunto no sea pasible de control judicial.

Al respecto, cabe precisar que en relación con la oportunidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, el artículo 164 (numeral 2, letra d) ibidem prescribe que «[c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales». Y en caso de haber sido presentada solicitud de conciliación extrajudicial, el referido término de caducidad de cuatro (4) meses se suspende hasta cuando concurra cualquiera de las circunstancias enunciadas en el artículo 3.º del Decreto 1716 de 2009. 5.4 Caso concreto. A continuación procede la Sala a examinar las pruebas relevantes allegadas al plenario, a efectos de establecer la situación fáctica del asunto sub examine, así: i) Resolución 2710 de 21 de septiembre de 2009, por la cual la Empresa Social del Estado Redehospital en Liquidación reconoce a la accionante el pago de la liquidación de prestaciones sociales y valores adeudados por concepto de salarios, cesantías y demás créditos laborales, «por supresión del empleo de Secretario, Código 440, Grado 35» (ff. 17 y 18). Acto administrativo notificado personalmente a la interesada el 2 de marzo de 2010 (f. 19) 3 Expediente 08001-23-33-000-2015-00557-01 (3998-2016)

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Inés Sofía de la Cruz Cervantes contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y otro ii) Oficio 2429 de 18 de febrero de 2010, suscrito por el «mandatario con representación» de la Empresa Social del Estado Redehospital Liquidada, notificado el 2 de marzo siguiente, según consta en el mismo documento, por el cual se le comunicó a la actora «que a partir de la fecha de publicación del acta final de la liquidación, 23 de septiembre de 2009, el cargo [que] venía desempeñando […] fue suprimido» (f. 24). iii) Petición formulada por la demandante ante el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el 7 de julio de 2011, para que, mediante la figura de la revocación directa, se dejara sin efecto la Resolución 2710 de 21 de septiembre de 2009, a que se hizo referencia en el numeral i), y se le reconociera y pagara «la indemnización por supresión de cargo; más la indexación [e] intereses moratorios» (ff. 25 a 28). Con idéntico propósito, el 8 de julio de 2011, se radicó copia de la misma petición ante la Fiduciaria La Previsora S.A. (ff. 35 a 38). iv) Constancia expedida el 21 de septiembre de 2015 por el procurador 117 judicial II para asuntos administrativos de Barranquilla, en la que certifica que el 27 de julio de ese año la accionante presentó solicitud de conciliación extrajudicial y que se dio por agotada en esa fecha (21 de septiembre de 2015) por falta de ánimo

conciliatorio (f. 43). v) Según acta individual de reparto visible en el folio 341, la demanda de la referencia fue presentada el 21 de octubre de 2015. En primer lugar, precisa la Sala que el artículo 138 del CPACA establece que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho, sin perjuicio de que para ello cumpla los requisitos procesales para su procedencia. Para resolver el problema jurídico derivado de los antecedentes expuestos, resulta menester indicar que los procesos de reestructuración de cargos presentan particularidades y diferencias que se deben analizar en cada caso concreto y en la medida en que se establezca qué acto o actos administrativos afectaron la situación jurídica concreta de los interesados, se puede determinar a partir de cuándo debe contarse la caducidad del medio de control. Al respecto, esta Colegiatura precisó1: La decisión de suprimir un cargo normalmente es tomada a través de una manifestación de voluntad de carácter general, que se complementa con aquella que incorpora a los servidores con plena identificación en la nueva planta, convirtiéndolo en un acto de carácter personal o subjetivo, que lo cristaliza en la disposición demandable, por ser la que afecta al empleado con el retiro al no incluirlo o excluirlo expresamente. Sin embargo, no 1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 22

de marzo de 2012, expediente 70001-23-31-000-1998-00428-01 (0536-11), M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Expediente 08001-23-33-000-2015-00557-01 (3998-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Inés Sofía de la Cruz Cervantes contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y otro siempre la administración sigue el camino ordinario; en ocasiones realiza una actuación atípica, que se evidencia cuando después de adoptada la planta de cargos, no expide el acto de incorporación de empleados, vale decir, no determina en forma personal, cuáles funcionarios continúan y por exclusión quienes quedan retirados. Este acto de incorporación es reemplazado entonces, por un oficio dirigido a cada uno de los trabajadores que desea desvincular, indicándoles así su voluntad, lo que significa, que esa comunicación constituye el único acto por el cual la administración establece en forma singular y particular el retiro. En ese contexto, el oficio es controlable por la jurisdicción, cuando no es un instrumento para ejecutar la decisión de suprimir contemplada en el acto general, sino que la comunicación en sí misma es un acto administrativo, pues es en dicho oficio en donde la administración toma la decisión de suprimir el cargo del funcionario2. La anterior afirmación ha sido consolidada por la jurisprudencia al señalar, que cuando hay supresión de cargos y se pretende el reintegro, el ataque debe dirigirse contra los actos que realmente le afectaron y le generaron el daño3 porque la jurisdicción contencioso administrativa, está instituida para

conocer de los actos jurídicos proferidos por la administración que producen efectos jurídicos, es decir, que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular. El anterior criterio fue reiterado por esta subsección en un caso de similares connotaciones, con proveído de 21 de abril de 20164, al sostener: En primer término debe advertir la Sala, que cada proceso de reestructuración que conlleve a la supresión de cargos presenta particularidades, lo que lleva a analizarlo según cada una de ellas, siendo inadecuado definir a primera vista qué actos pueden afectar la situación jurídica concreta y particular del demandante pues, casi siempre es un acto general el que contiene la decisión de suprimir unos cargos sin especificar quiénes serán retirados del servicio, lo que lleva a que el nominador por medio de un acto concreto defina quiénes son retirados y a quiénes incorpora en la nueva planta, siendo adecuado en ciertas ocasiones, entablar una misma demanda contra el acto de carácter general, cuando tiene la capacidad de afectar una situación concreta buscando se declare su inaplicación y el acto de carácter particular, a fin de obtener su nulidad como quiera que es la decisión que genera el retiro o desvinculación del servicio. En ese orden de ideas, la actora debió demandar la anulación del oficio 2429 de 18 de febrero de 2010 (f. 24), en la oportunidad prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (CCA), en vigor para la fecha de su notificación

(2 de marzo de 2010), por cuanto este definió su situación jurídica particular, pues dispone de manera subjetiva y personal la supresión del cargo e individualiza 2 C.E., julio 29/99, Exp. 43267; nov. 11/99. Exp. 17941; Subsección B, feb. 15/01. 3 Consejo de Estado Exp. 1712-2008 MP. Gustavo E. Gómez A. Rad # 3022-00, sentencia de 24 de agosto de 2001, M.P. Nicolás Pájaro P; Rad # 1957-98, M.P. Tarcisio Cáceres T. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 21 de abril de 2016, expediente 08001-23-33-000-2015-00035-01 (3021-2015), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Expediente 08001-23-33-000-2015-00557-01 (3998-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Inés Sofía de la Cruz Cervantes contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y otro código, grado y nombre del empleado a retirar del servicio. No obstante, como fue presentada luego de que transcurrieran más de 5 años (21 de octubre de 2015, f. 341), operó el fenómeno jurídico de la caducidad, motivo por el cual se confirmará la providencia recurrida. Agrégase a lo anterior, que para la Sala tampoco son de recibo los argumentos planteados en la alzada tendientes a que este medio de control se podía iniciar en

cualquier tiempo porque la notificación de la Resolución 2710 de 21 de septiembre de 2009 se surtió de manera irregular, pues, tal como se indicó en el párrafo que antecede, el acto administrativo que definió la situación jurídica de la accionante es el oficio 2429 de 18 de febrero de 2010. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 11 de febrero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda del epígrafe por caducidad, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

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