CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2015-80001-01(6072-19)

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Computo / PRESCRPCIÓN TRIENAL - Configuración La entidad demandada se encontraba en la obligación de liquidar y pagar las cesantías de la demandante a más tardar el día 15 de febrero del año siguiente al de su causación, es decir que, debían ser consignadas al respectivo fondo de cesantías, a más tardar, el día 15 de febrero de 2009 pero, aparentemente fueron consignadas únicamente hasta el año 2012 producto del acuerdo de restructuración. En este orden de ideas, resulta claro que, al no haberse reconocido, liquidado y pagado las cesantías del demandante ante el respectivo Fondo de Pensiones, en relación con el año 2008, surgió para la entidad demandada la obligación de pagar una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora, de acuerdo con lo establecido en el aparte final del numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. (…) En lo que tiene que ver con la prescripción, se debe dar aplicación a las reglas fijadas en la reciente sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, de acuerdo con la cual, el término de prescripción de la sanción moratoria es de 3 años, término que se debe comenzar a contabilizar a partir de la fecha de exigibilidad de la sanción, es decir, desde el vencimiento del plazo máximo para consignar las cesantías.(…) Dicha sanción debió ser reclamada dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que la obligación se hizo exigible, so pena de que operara la caducidad, es decir, a más tardar el 16 de febrero de 2012, pues el momento a partir del cual se contabiliza el

término de la prescripción es desde su causación y exigibilidad, es decir el 15 de febrero de la anualidad siguiente a cada periodo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14) CESUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria, ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJSII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 65 DE 1946 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 - ARTÍCULO 1º / DECRETO-LEY 2158 DE 1948 - ARTÍCULO 151 CONDENA EN COSTAS – Improcedente por no acreditar su causación En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues, aunque el recurso de apelación no fue favorable, de una parte, no se encuentra acreditada la acusación de costas y, de otra parte, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1 / LEY

1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2015-80001-01(6072-19)

Actor: ALBERTO LUIS GUTIÉRREZ VISBAL

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas. Ley 344 de 1996. Prescripción.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 de febrero de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor Alberto Luis Gutiérrez Visbal actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al Municipio de Soledad - Atlántico, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio del Municipio

de Soledad ante la petición administrativa elevada el 30 de julio de 2014, mediante 1 Folios 2 al 10. la cual, el demandante solicitó el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes al año 2008. (ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: a. Reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales en el fondo administrador al que se encontraba afiliado el demandante, correspondientes a 2008. b. Liquidar la sanción moratoria desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, a razón de un día de salario por cada día de retraso, hasta el día en que efectivamente se efectuó el pago de la prestación, lo cual sucedió el 29 de diciembre de 2012. c. Ordenar el pago efectivo y material por concepto de restablecimiento del derecho. d. Ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187 inciso 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. e. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. f. Reconocer intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem.

1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) El demandante presta sus servicios en el Municipio de Soledad (Atlántico), desde el 18 de marzo de 2008 y se desempeña en el cargo de Inspector de Policía Urbana, código 234, grado 6, adscrito a la planta de la administración del Municipio de Soledad. (ii) Afirmó que no le ha sido reconocida ni pagada hasta la fecha la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías correspondientes al año de 2008. (iii) El 30 de julio de 2014 el demandante presentó escrito de reclamación ante la Alcaldía Municipal de Soledad mediante el cual solicitó, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del periodo 2008. (iv) La Alcaldía de Soledad no dio respuesta a la solicitud impetrada, por lo que se constituyó un acto ficto o presunto negativo de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del CPACA. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 13, 29, 53 y 209.

De orden legal: artículo 138 y 192 del CPACA; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991 y numeral 3 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Al desarrollar el concepto de la violación afirmó que la entidad demandada

incurrió en mora en el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías anuales, razón por la cual, se encuentra en la obligación de reconocer a favor del demandante una sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de mora, en virtud de lo previsto en las normas invocadas, “especialmente esta actuación administrativa es una obligación y deber de las entidades estatales cuando la relación y vínculo laboral entre empleador y empleado se encuentra activa y vigente”.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 2 Folios 60 a 65.

La entidad demandada, por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el régimen que aplica al demandante es el régimen anualizado, es decir, la consignación de las cesantías se realiza en un fondo de pensiones y cesantías, anualmente, desde el 18 de marzo de 2008 y en consecuencia, el régimen aplicable es la Ley 50 de 1990. Por lo anterior, solo se hace exigible el pago de las cesantías cuando termina el vínculo laboral “y en este caso se hizo efectiva el 29 de diciembre de 2012” y por lo tanto, la acción para reclamar se encuentra prescrita. Al respecto afirmó que el reconocimiento de las cesantías se realizó «a través de la Resolución 145 de 31 de mayo de 2006, contados 45 días hábiles después de que se cumplieron en fecha agosto de 2006, le empezó a correr el término de los 3 años para presentar su reclamación e interrumpir la prescripción, más sin embargo no lo hizo, lo vino a hacer tiempo después esto fue en fecha enero 02 de 2013,

cuando ya se encontraba prescrita”3 . En su defensa propuso las excepciones de: (i) inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues debió agotar el recurso de reposición y obligatoriamente el de apelación; (ii) inexistencia de la obligación/compensación, ya que no se le adeudan acreencias laborales pues las mismas fueron reconocidas y pagadas mediante el acto de reconocimiento de pensión y, (iii) la genérica o innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL4

El 4 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial en la que advirtió que no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas Negó la prosperidad de la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, por considerar que el Consejo de Estado ha 3 Se advierte una clara incongruencia entre el escrito de contestación y la demanda, toda vez que refiere a hechos ajenos a la controversia planteada. 4 Folios 132 a 136. determinado que tanto el silencio negativo frente a los recursos, así como el silencio respecto de la primera petición agotan el procedimiento administrativo, tal y como ocurrió en este caso. Respecto a las restantes excepciones, precisó que las mismas, por atacar el fondo del asunto y siguiendo los lineamientos fijados por el órgano de cierre, debían estudiarse al momento de proferir sentencia. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes

términos: «(…) se contrae a determinar si es procedente la declaratoria de nulidad del acto ficto negativo configurado a raíz de la petición elevada el 30 de julio de 2014, en caso afirmativo, si resulta procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho, en favor del señor ALBERTO LUIS GUTIÉRREZ VISBAL, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2008 al fondo administrador respectivo.»

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

Mediante sentencia proferida el 1 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el Municipio de Soledad y en consecuencia, negó las súplicas de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Luego de hacer un recuento normativo, consideró que mientras la Ley 344 de 1996 estableció el nuevo régimen anualizado de liquidación de cesantías y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el estado en todos sus niveles, el Decreto 1582 de 1998 cobijó a este tipo de servidores en lo relativo a la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir de la entrada en vigencia de dicha disposición el 10 de agosto de 1998. (ii) Teniendo en cuenta que el demandante ingresó al servicio del Municipio de Soledad el 18 de marzo de 2008, en principio podría aplicársele el régimen anualizado. No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ004

5 Folios 219 a 233. de 25 de agosto de 2016 que trazó los distintos criterios al interior de la corporación, consideró que el término prescriptivo aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 es el establecido en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones prescriben en 3 años contados a partir de que la obligación se hizo exigible. (iii) En el presente caso la sanción respecto de las cesantías de 2008 se hizo exigible desde el 15 de febrero de 2009, por lo que contaba con 3 años para reclamar, es decir tenía hasta el 15 de febrero de 2012. Sin embargo, la petición fue elevada el 30 de julio de 2014, momento para el cual había superado con creces el término referido por lo cual declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, afirmando, que como en el presente caso las pretensiones están relacionadas con las cesantías del demandante, el término de prescripción de 3 años solo se puede contabilizar a partir de la fecha de retiro del servicio, pues solo a partir de ese momento se hace exigible ese derecho. Por lo anterior, la entidad mantiene aún la obligación de reconocer y pagar la sanción moratoria y por ello solicitó que se acceda al pago de la sanción sin lugar a aplicar prescripción alguna. Adicionalmente manifestó que la sentencia de unificación invocada por el a quo no

puede aplicarse al presente caso, toda vez que los cambios jurisprudenciales rigen hacia el futuro y no se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda (el 2 de marzo de 2015) y por el contrario, el órgano de cierre mantenía la tesis de que no había lugar a decretar la prescripción. Insistió en que, con la aplicación de la sentencia de unificación se le está negando el derecho a la igualdad y el acceso a la administración de justicia

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6 Folios 156 a 165. 5.1. La parte demandante7 presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, reiterando los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.2. El Municipio de Soledad8 presentó alegatos de conclusión y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia pues, como se ha indicado a lo largo del proceso, el término de prescripción empieza a correr desde que la sanción moratoria se hace exigible, esto es, desde el 15 de febrero de 2009, por lo que el señor Luis Armando Gutiérrez, tenía para reclamar su derecho hasta el 15 de febrero de 2012, y solo lo hizo el 30 de julio de 2014, fecha en la que, en demasía, había operado el fenómeno de la prescripción extintiva.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32810 del Código General del

Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante apeló, razón por la cual la Sala de Subsección se contraerá al análisis de los reparos planteados en la apelación. 7 Memorial allegado a SAMAI obrante a índice 18. 8 Memorial allegado a SAMAI obrante a índice 22. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»

2. Problema jurídico De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción, y en su lugar, si la entidad demandada debe reconocer a favor del señor Alberto Luis Gutiérrez Visbal una sanción por mora en la consignación de sus cesantías correspondientes al año 2008, equivalente a un día de salario por cada día de mora?

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial. Del régimen de cesantías consagrado en la Ley 344 de 1996 y de la sanción moratoria, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Del régimen anualizado de cesantías y sanción por mora El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho en favor de los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 1934, otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 1945, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

Posteriormente, la Ley 65 de 1946 replanteó el carácter indemnizatorio de la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado cualquiera que fuere el motivo del retiro, de modo que se le sustrajo de su carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una prestación social, reproducida finalmente así en el Código Sustantivo del Trabajo. En virtud de las anteriores disposiciones, se aplicaba un régimen retroactivo de liquidación de las cesantías, de modo que, estas se liquidaban al final de la relación laboral, con base en el último sueldo devengado. No obstante, a través del Decreto 3138 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, además, el artículo 27 consagró la obligación a cargo de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de liquidar y consignar a dicho Fondo, anualmente, las cesantías de sus afiliados. Posteriormente, se expidió la Ley 50 de 1990, cuyo artículo 99 estableció la obligación a cargo del empleador de efectuar la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el trabajador y la sanción a su cargo en el evento en que incumpla el plazo legal. “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo (…)”. Este régimen de liquidación de cesantías se hizo extensivo a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva), a través de la Ley 344 de 1996, cuyo artículo 13 dispuso: “Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás

normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998, el cual señaló en su artículo 1º que “el Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990”. Ahora bien, en relación con la sanción por mora en el pago anual de las cesantías consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de mora, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201611 indicó que el trabajador tiene la posibilidad de reclamar el reconocimiento de la sanción ante la administración a partir de que la misma se causa, teniendo en cuenta el término de prescripción trienal señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y lo previsto en el artículo 104 de la Ley 50 de 1990, que le impone al empleador la obligación de entregar a su empleado un certificado de la liquidación efectuada a 31 de diciembre, es decir, de poner en conocimiento a este último el estado de sus cesantías. Permitiéndole con ello percatarse acerca de si hay o no mora por parte de la entidad empleadora. Al mismo tiempo, precisó los siguientes aspectos relevantes sobre dicha

indemnización: i) De forma general el reconocimiento y pago de esta sanción va desde el momento mismo en que se produce hasta que se hace efectivo el pago de las cesantías; no obstante, en aquellos casos en los que ésta se prolongue en el tiempo, deberá tomarse como límite final la fecha de pago efectivo o desvinculación del servicio. Pues a partir de esta última situación surge una obligación distinta para el empleador, consistente en el pago de las cesantías definitivas y ya no anualizadas. ii) El salario que habrá de tenerse en cuenta para la liquidación de esta indemnización será el que devengue el trabajador al momento en que surja la mora, debido a que la obligación de consignación de las cesantías debe efectuarse antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir, que la mora se genera ante el desconocimiento de dicha fecha. 11 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Radicación: 0528-2014. Actor Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico). Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. iii) En los casos en que concurran diferentes periodos de cesantías anualizadas sin consignar, la sanción no correrá en forma independiente por cada uno de los años, sino que se reconocerá una única sanción que va desde el primer día en que se causó respecto del primer periodo hasta aquel en que se produzca el pago de la prestación o se retire del servicio. 3.2. Prescripción de la sanción moratoria En la citada sentencia de unificación de 25 de agosto de 201612, la Sección

Segunda de esta Corporación determinó que la norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual señala: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple Reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual”. Lo anterior, comoquiera que el término de prescripción previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se fijó para los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria de que trata el artículo 99, ordinal 3 de la Ley 50 de 1990. De acuerdo con dicha postura, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo para consignar las cesantías se origina el incumplimiento y surge la sanción moratoria. En otras palabras, se hace exigible dicha penalidad y, en tal virtud, nace la posibilidad de reclamarla ante la administración, de manera que si se solicita cuando han transcurrido más de 3 años a partir de ese momento, se configura el fenómeno de prescripción. No obstante, se advierte que, aun cuando en la parte considerativa, la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 indicó que, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la reclamación administrativa de la sanción moratoria deberá presentarse dentro del trienio siguiente a la exigibilidad de la obligación; lo cierto es que, al resolver el

caso concreto, se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, para ordenar a partir de allí el reconocimiento y pago de la penalidad. 12 Ibidem. De modo que, en esa oportunidad, al resolver el caso concreto, se indicó que cesantías adeudadas por la entidad demandada eran las correspondientes a las vigencias 2003 a 2008, de manera que la sanción moratoria surgió a partir del 15 de febrero de 2004, fecha a partir de la cual el demandante podía solicitarla ante la administración; no obstante, se consideró que, como la reclamación se radicó el 28 de octubre de 2010, cuando ya habían transcurrido más de los 3 años a partir de su exigibilidad, se extinguió el derecho a reclamar las causadas con 3 años de anterioridad a esa fecha, por lo tanto, decidió reconocer solamente la sanción por la mora generada a partir del 28 de octubre de 2007. Teniendo en cuenta lo anterior, se generaron criterios distintos por parte de las Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación, en relación con la contabilización del término la prescripción de la sanción moratoria. Así, de una parte, se afirmaba que, si la sanción no había sido reclamada dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que se comenzó a causar, operaba la prescripción, mientras que, de otra parte, se consideró que la prescripción operaba frente a la sanción que se hubiese causado con más de 3 años de anterioridad a la fecha de la reclamación. Es por lo que, esta Sección, recientemente profirió la sentencia de unificación de 6 de agosto de 202013, en la cual se zanjó la discusión, con fundamento en las

siguientes consideraciones: “(…) tal como se consideró en el acápite precedente, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste.

71. Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la sanción por la mora en la consignación de cesantías anualizadas se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día siguiente (15 de febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016. 13 Sentencia de Unificación, Consejo de Estado, Sección Segunda, 6 de agosto de 2020, Consejero Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 08001-23-33-000-201300666-01. (…) la sección segunda, en Sentencia SUJ-012-CE-S2 de 2018, proferida el 18 de julio de 2018, se dio a la tarea de esclarecer el punto de la exigibilidad de la sanción moratoria por reconocimiento definitivo y parcial, considerando todos los pormenores y posibilidades dentro de la actuación administrativa, esto es, si existe o no pronunciamiento de la Administración, y que se haga

dentro de los términos descritos por el legislador, fijando como reglas las siguientes: (…).

76. En criterio de la Sala, el aporte importante de estas reglas fue dar claridad a partir de la diferencia de cesantía y sanción, que la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causarse por ministerio de la ley, en un momento único que no pende siquiera del acto de reconocimiento. De este modo, lo dejó establecido inclusive en aquellas circunstancias en donde no hubo pronunciamiento frente a la solicitud del interesado.

77. Es preciso entender así, que pese a encontrarnos ante la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, la doctrina explicada de la Corporación sobre la exigibilidad aun tratándose de reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, nos proporciona elementos importantes que permiten entender el fenómeno y determinar el momento de causación de aquella, ya que se trata de la misma penalidad, instituida para que al emplea