CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2015-90109-01(3157-19)

CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / CESANTÍAS DOCENTESMarco normativo / SANCIÓN MORATORIA LEY 50 DE 1990 - Es procedente la aplicación cuando se configure la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA - Causación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - Operó La sanción por mora que se reclama surge de la tardanza en que incurrió la administración en el pago de las cesantías anuales, esto es, las que se generaron a favor de la demandante con corte al 31 de diciembre de cada uno de los años transcurridos entre 1999 y 2003, de manera que el análisis se circunscribirá a determinar si, en su condición de docente, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la presunta mora en que incurrió el empleador en consignar sus cesantías anuales. Los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente. La Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el

reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de

1990. De acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la certificación del 10 de febrero de 2016, el reporte de cesantías que se ha hecho a favor de la demandante es desde el año 2005, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente, es decir, del periodo respecto del cual se reclama la sanción moratoria no hay reporte de cesantías a su favor, en el fondo respectivo, de donde se concluye que la administración sí ha incurrido en mora para la acreditación de la prestación. Que como la reclamación de la indemnización moratoria se realizó los días 11 y 12 de noviembre de 2014, ante el departamento del Atlántico, el Ministerio de Educación Nacional y el alcalde de Juan de Acosta, respectivamente, se encuentra prescrito el derecho pretendido, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva propuesta por el departamento del Atlántico, tal y como lo dispuso el a quo, y, en tal sentido, se confirmará la sentencia recurrida que la declaró.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90109-01(3157-19)

Actor: YOLIMA LUCÍA GONZÁLEZ JATTIN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALES.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el departamento del Atlántico y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Yolima Lucía González Jattin, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) ficto o presunto producto del silencio administrativo en que incurrió el Ministerio de

Educación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) por no responder la petición radicada el 11 de noviembre de 2014; ii) Oficio 4506 del 19 de diciembre de 2014 emanado de la Gobernación del Atlántico, a través de su secretario de educación; iii) Oficio S.G. 533 del 2 de diciembre, expedido por la secretaria de gobierno del municipio de Juan de Acosta; los cuales negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, a causa de la consignación tardía de cesantías anuales, en el fondo respectivo. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que, a su vez, remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales causadas en los años 1999 a 2003, inclusive; ii) liquidar la sanción a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos de cesantías debidos; iii) ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada; y v) reconocer intereses moratorios, en los términos descritos en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem.

1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Yolima Lucía Gonzáles Jattin labora como docente en la planta de personal del municipio de Juan de Acosta, desde el 22 de diciembre de 1997 hasta la fecha, y está inscrita en el grado 12 del escalafón nacional docente. ii) La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Juan de Acosta y la Gobernación del departamento del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 1999 a 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, motivo por el cual deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual, que, hasta la fecha de radicación de la demanda, no ha sido reconocida ni pagada. iii) Los días 11 y 12 de noviembre de 2014 formuló solicitudes ante la Gobernación del Atlántico y el Ministerio de Educación, en la primera fecha, y el municipio de Juan de Acosta, en la segunda, orientadas a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías causadas a su favor durante los años 1999 a 2003, así como la sanción moratoria por su inoportuna consignación y, en respuesta a ellas, surgieron el oficio y actos fictos negativos acusados. iv) Tales actos presentan vicios que conllevan su ilegalidad, comoquiera que desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, en los cuales se ordena

realizar la liquidación anualizada de cesantías, y consignarlas en el plazo establecido por la Ley 344 de 1996. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales y no de la carencia de recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar sus cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso. ii) La demandante, en su calidad de trabajadora, se encuentra amparada por la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que en forma clara y precisa establece la ley ante tal incumplimiento.

1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Municipio de San Juan de Acosta En ente territorial demandado, por intermedio de su apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda,1 para lo cual expuso los siguientes argumentos: i) La Ley 962 de 2005 instituye un trámite complejo para la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen las prestaciones sociales a los docentes, en el cual participa la secretaría de educación del ente territorial, pero la obligación en el reconocimiento y pago de la prestación, por expresa disposición legal, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ii) La jurisprudencia ha reconocido que la sanción moratoria se cobra en ejercicio de la acción ejecutiva; por lo tanto, la pretensión invocada en la demanda es propia de un proceso de tal naturaleza, en el cual se deben acreditar los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código procesal labora, que exigen que la obligación debe ser expresa, clara y exigible y constar en un documento que provenga del deudor o de su causante. 1.2.2. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, a través de su apoderada, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; como fundamento de su postura, expuso lo siguiente: i) El pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el trámite para su

reconocimiento está consagrado en el Decreto 2831 de 2005 y en la Ley 962 de

2005. En atención a esas disposiciones y conforme a lo analizado por la Corte Constitucional en Sentencias T-293 de 1996, C-314 de 1998 y C-552 de 1998 se debe respetar el orden de las solicitudes de cesantías, pues para su pago, se depende de las apropiaciones presupuestales. ii) El auxilio de cesantías de los docentes, por su parte, está previsto en la Ley 91 de 1989, artículo 15, y su pago está sujeto a normas especiales, según las cuales no existe la obligación legal de consignar la prestación en un fondo ni con una 1 Folios 72 a 77. 2 Folios 82 a 90. periodicidad determinada y no se pueden hacer extensivas normas del régimen general para imponer la sanción moratoria reclamada. iii) Las pretensiones de la demanda no deben prosperar y, por el contrario, se deben declarar probadas las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la innominada, última según la cual se deben declarar todas aquellas que resulten probadas. 1.2.3. Departamento del Atlántico El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda,3 por las razones que se expresan a continuación: i) Para el caso concreto, el municipio de Juan de Acosta es el obligado a demostrar si efectuó o no el reporte de las cesantías por el periodo reclamado por

la parte demandante, toda vez que era en esa entidad territorial en la que prestaba su servicio docente. ii) En todo caso, en el sub lite, se configuran las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que quien tenía a cargo la carga prestacional que se discute, para el período reclamado, era el municipio o, en su defecto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; prescripción, sobre los valores causados con 3 años de antelación a la reclamación administrativa, e inexistencia de la obligación. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 19 de diciembre de 20184 declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el departamento del Atlántico y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) En el expediente está demostrado que la demandante ingresó a laborar al 3 Folios 122 a 142. 4 Folios 369 a 388. municipio de Juan de Acosta desde el 22 de diciembre de 1997, lo que quiere decir que está amparada por el régimen de liquidación anual de cesantías. ii) No obstante lo anterior, como la reclamación no se formuló dentro de los 3 años contados a partir del momento en que se hizo exigible la obligación de consignar las cesantías causadas en cada uno de los años reclamados, debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva respecto de la sanción moratoria deprecada, propuesta por el departamento del Atlántico. 1.4. El recurso de apelación La señora Yolima Lucía González Jattin, actuando por conducto de apoderado,

interpuso recurso de apelación5 que sustentó así: i) La demandante, en la actualidad, está en ejercicio de su función al servicio de la parte demandada, por ello, es inoperante la aplicación de la figura de la prescripción ordenada por el a quo. ii) La obligación relativa a la consignación de cesantías tan solo se hace exigible al momento en que termina la relación laboral y, por ende, al no haberse hecho exigible tal obligación, no puede declararse probado el fenómeno extintivo. iii) En el sub judice es aplicable la sanción moratoria, comoquiera que se incumplieron los plazos contemplados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten al artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para acreditar las cesantías anuales de la demandante, por ello se debe revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las pretensiones del libelo. iv) De no acceder a lo anterior, el término prescriptivo se deberá contabilizar desde el momento en que se radicó la petición de sanción moratoria en sede administrativa y 3 años hacia atrás, para declarar configurado tal fenómeno solo desde esa fecha hacia atrás. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 5 Folios 399 a 407. 1.5.1. La demandante La señora Yolima Lucía González Jattin, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar,6 y reiteró los argumentos invocados en la alzada. 1.5.2. La parte demandada La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio) presentó alegatos de conclusión, en los cuales solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.7 Las demás entidades guardaron silencio. 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.8 La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante, en su condición de docente puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, así como el decreto reglamentario de la primera de ellas; en caso afirmativo, (ii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar; de igual manera, establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, bien sea en forma total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción. 2.2. Marco normativo 6 Según memorial allegado el 1 de diciembre de 2020, según registro Samai, 7 Según memorial allegado el 5 de febrero de 2021, según registro Samai, 8 Tal como consta en el informe secretarial que obra en folio 443.

El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.

Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»10; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social

realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo12. Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem

estableció lo siguiente: Artículo 6º13.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

13 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes. Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los

servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores14. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja

Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las 14 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se

causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la

Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 15 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes