CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2015-90140-01(2393-20)

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS

DOCENTES – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Configuración La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia proferida el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, con el fin de reiterar que los docentes oficiales tienen derecho al pago oportuno de las cesantías y también son beneficiarios de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Al respecto, la Sala advierte una inconsistencia en dicha prueba, en la medida que, si la demandante ingresó a la planta de personal docente el 3 de marzo de 1997 no podrían haberse generado cesantías por los periodos 1995 y 1996, como se certifica en el aludido oficio. De otro lado, refiere que se hicieron pagos según órdenes que no fueron allegadas, ni tampoco se indicó si fueron consignadas al fondo administrador de

cesantías correspondiente, por lo que no se tiene certeza de que dichos pagos se hubieren efectuado. (…) Es menester tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, mediante la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que la sanción moratoria en comento no puede ser imprescriptible, y la norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral (…) Lo anterior permite concluir que, en efecto la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías anualizadas se encuentra sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, de modo que la reclamación deberá hacerse dentro de los tres años siguientes a partir del momento en que se causen y se genera de manera automática por el incumplimiento o tardanza, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a su causación.(…) Con fundamento en lo anterior, esta Sala concluye que, sin lugar a dudas, en el sub iudice operó el fenómeno de prescripción extintiva de la sanción moratoria, en tanto que la demandante presentó la reclamación administrativa por fuera del término establecido por el legislador, toda vez que la sanción solicitada corresponde a las anualidades comprendidas entre los años 1997 a 2005, pero la primera de las peticiones con las que agotó el procedimiento administrativo –antes vía gubernativa–, fue radicada el 27 de noviembre de 2014, por lo que se constata que dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción

moratoria por el pago tardío de cesantías, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria, ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ-SII022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / LEY 91 DE 1989 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995

CONDENA EN COSTAS – Requiere de demostrar su causación Al respecto teniendo en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el presente caso no se condenará en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que el resultado del proceso obedece al cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del mismo sobre la forma en que opera el fenómeno de prescripción en tratándose de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 50 de 1990, conforme se expuso en la presente sentencia, adicionalmente, no se demostró su causación, toda vez que la parte

demandada no intervino en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:08001-23-33-000-2015-90140-01(2393-20)

Actor: MARBEL LUZ FORTICH PATIÑO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1, DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE LURUACO.

Tema: Sanción moratoria de cesantías anualizadas. Ley 344 de

1996. Prescripción.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1 En adelante FOMAG

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA2

La señora MARBEL LUZ FORTICH PATIÑO, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO3, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE LURUACO, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Declarar la nulidad del oficio 2014EE102699 de 24 de diciembre de 2014, por medio del cual el Ministerio de Educación Nacional no se pronunció de fondo y remitió a la Secretaría de Educación del Atlántico la petición formulada el 27 de noviembre de 2014 sobre reconocimiento y pago de las cesantías. (ii). La nulidad del oficio 295 de 28 de enero de 2015 emitido por la Gobernación del Atlántico, mediante el cual remitió a la Fiduprevisora la solicitud de la demandante, elevada el 5 de diciembre de 2014 para que se pronunciara sobre esta. (iii). Se declare la nulidad del oficio sin número de 7 de enero de 2015, suscrito por el Secretario General y de Gobierno municipal de Luruaco. (iv). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: a) Reconocer y pagar «las cesantías, los intereses a las cesantías consagrados en la Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, y la sanción moratoria que consagra la Ley 50 de 1999», producto de la omisión en consignar la prestación anualizada en el fondo administrador al

que se encontraba afiliada, causadas durante los periodos correspondientes a 2 Folios 1 a 11. 3 En adelante FOMAG los años 1997 a 2005. b) Liquidar la sanción moratoria desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos aludidos hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. c) Ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187 inciso 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. d) Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. e) Reconocer intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.2. Fundamentos fácticos La señora Marbel Luz Fortich Patiño fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Labora como docente en la planta de personal del Municipio de Luruaco por vinculación mediante Decreto 017 de 20 de febrero de 1997, y posesión del cargo el 3 de marzo de 1997. Fue asimilada por el departamento del Atlántico en virtud de la Ley 715 de 2001. Afirmó que no fue afiliada dentro del término de ley al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (ii). Refiere que las entidades demandadas no consignaron, en forma oportuna, el auxilio de cesantías de las anualidades correspondientes al periodo 1997 a 2005

en el FOMAG, y por el contrario, si fueron consignadas en forma oportunamente las cesantías de las anualidades correspondientes a los años 2006 a 2014. (iii). Mediante escrito radicado el 1 de diciembre de 2014, la demandante presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Luruaco en la que solicitó la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1997 a 2005 inclusive, y como consecuencia de la inoportuna consignación al respectivo fondo, el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías y la sanción moratoria. (iv). El Municipio de Luruaco dio respuesta a la solicitud mediante el oficio sin número de 7 de enero de 2015 en el que informó que la demandante ingresó a la planta de personal a partir del 3 de marzo de 1997, que las cesantías correspondientes al año 1997 fueron pagadas el 16 de enero de 1998, y las cesantías correspondientes a 1998 a 2002 se pagaron el 20 de octubre de 2005. Las solicitudes correspondientes 2003, 2004 y 2005 equivocadamente reclamadas al Municipio de Luruaco, deben efectuarse al Departamento del Atlántico o en su defecto al FOMAG, toda vez que, en virtud de la Ley 715 de 2011, a partir del 1 de enero de 2003 pasaron a la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico. (v). El 27 de noviembre de 2014 presentó petición ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1997 a

2005, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías y la sanción moratoria. (vi). Mediante oficio 2014EE102699 de 24 de diciembre de 2014 el Ministerio de Educación informó que la petición había sido remitida a la Secretaría de Educación del Atlántico por tratarse de una solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales. (vii). Mediante oficio 295 de 28 de enero de 2015, la Gobernación del Departamento del Atlántico en cabeza de la Secretaría de Educación Departamental se pronunció respecto del derecho de petición remitido por el Ministerio de Educación, manifestando que por competencia, remitía la petición a la Fiduprevisora S.A con el fin de que esta diera respuesta al requerimiento. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 13, 29, 53 y 209.

De orden legal: artículos 83, 138, y 192 del C.P.A.C.A; numeral 1, párrafo 2 y numeral 3 B de la Ley 91 de 1989; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y siguientes del Decreto 1063 y numeral 3 del artículo 20 del C. de P.C.

Al desarrollar el concepto de violación explicó que los actos administrativos censurados transgreden de manera directa la Constitución Política que encierra la

irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales, y la ley, al no efectuar de manera oportuna la consignación de las cesantías al respectivo fondo dentro del término concedido en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, razón por la cual, consideró que con la conducta omisiva de las demandadas se vulneró el ordenamiento jurídico. El Municipio de Luruaco como empleador, y la Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio así como la Gobernación del Departamento del Atlántico son solidariamente responsables por la no consignación oportuna de sus cesantías durante los años 1997 a 2005, esto es, dentro de los plazos fijados en la ley.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO a través de su apoderado contestó la demanda4 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Afirmó que en el orden territorial, el auxilio de cesantías se rige bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. El pago de intereses de cesantías solo es predicable en los casos que se rigen por el régimen de anualidad establecido en la Ley 50 de 1990, lo cual se hizo extensivo a los servidores públicos por mandato expreso de la Ley 344 de 1996, y reglado en lo pertinente por el Decreto 1582 de 1998, por lo que no es procedente su reconocimiento teniendo en cuenta que el régimen aducido es el de

retroactividad en el cual no se dispuso el reconocimiento de intereses. Además, el legislador no consagró la sanción moratoria para el régimen retroactivo de cesantías debido a que éstas se liquidan con el valor presente, es decir, con el último salario. 4 Folios 300 a 311. La demandante se vinculó a la planta de personal y directivo docentes de la Secretaría de Educación departamental, financiada con recursos del sistema general de participaciones en el municipio de Luruaco desde 1997 (20 de febrero), por lo tanto, la accionante se encontraba vinculada al FOMAG, siendo este el ente encargado de pagar la prestación a la accionante y el llamado a responder por las solicitudes presentadas. En su defensa propuso las excepciones de i). falta de legitimación en la causa por pasiva; ii)prescripción; iii). Inexistencia de la obligación y, iv) la genérica o innominada. 2.2 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de su apoderada, contestó la demanda5 de manera extemporánea por lo que no fue tenida en cuenta según consta en la audiencia inicial. 2.3. El MUNICIPIO DE LURUACO no contestó la demanda.

3. AUDIENCIA INICIAL6

El 3 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial en la que advirtió que no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas

Se dejó constancia de la contestación extemporánea por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG y la no contestación por parte del Municipio de Luruaco. Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, sostuvo que el Departamento debe comparecer al proceso a fin de ejercer su derecho de defensa y contradicción, razón por la que consideró que la excepción no tiene vocación de prosperar. 5 Folios 332 a 344. 6 Folios 365 a 370. CD a folio 364A Respecto a las restantes excepciones expresó que su estudio sería realizado al momento del fallo. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «(…)si resulta procedente ordenar, a título de restablecimiento del derecho, en favor de la señora MARBEL LUZ FORTICH PATIÑO, el pago del auxilio a cesantía y los intereses sobre aquel; así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998; por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo administrador, correspondientes a los años 1997, 1998 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, inclusive; acorde con la Ley 91 de 1989; igualmente qué entidad o entidades deberán asumir lo relativo a la sanción moratoria. O, por el contrario, si subsisten las presunciones de legalidad de los actos

combatidos; así mismo, si la sanción moratoria deprecada no le es aplicable a la actora en su condición de docente.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

En sentencia del 8 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió: «Primero.- Declárase probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el departamento del Atlántico, respecto de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía correspondiente a los años 1997 a 2005, acorde con las motivaciones precedentes. Por consiguiente, se deniegan dichas súplicas. Segundo.- Declárase la nulidad parcial de los oficios Nos. 2014EE102699 del 24 de diciembre de 2014, proferido por el Asesor Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional; 0295 de fecha 28 de enero de 2015, emanado por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico; así como el oficio carente de número del 7 de enero de 2015, expedido por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de Luruaco. Tercero.- En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenase a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de no haberlo hecho, al reconocimiento del auxilio de cesantía y los intereses sobre aquel, en favor de la señora Marbel Luz Fortich Patiño, correspondiente a los años 1997, 7 Folios 403 a 424. 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, de conformidad con las

competencias asignadas en la Ley 91 de 1989. Cuarto.- Sin costas (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso). Quinto.- La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 194 a 195 del CPACA. » Como sustento de la decisión expuso lo siguiente: (i). De acuerdo con las normas que regulan la materia y de las pruebas allegadas, encontró probado que la señora Marbel Luz Fortich Patiño, fue vinculada como docente al servicio del Municipio de Luruaco el 3 de marzo de 1997, por lo que en principio podría aplicársele el régimen anualizado. No obstante, de acuerdo con los lineamientos dispuestos en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, respecto al término prescriptivo aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es el establecido en el artículo 151 del CST, según el cual las acciones laborales prescriben en 3 años, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. La sanción moratoria respecto del último año reclamado por la demandante correspondiente a 2005, se hizo exigible el 15 de febrero de 2006, por lo que tenía 3 años para reclamar la mencionada sanción, es decir hasta el 15 de febrero de 2009, pero de acuerdo a las reclamaciones allegadas, la demandante presentó sus solicitudes del 27 de noviembre y el 1 y 5 de diciembre de 2014, superando el término contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, al

igual que los periodos 1997 a 2004. (ii). Respecto del auxilio de cesantías y los intereses reclamados por la demandante correspondientes a los años 1997 a 2005 los cuales no habían sido reconocidos ni cancelados, encontró probado que de acuerdo con los certificados allegados, el FOMAG y el Departamento del Atlántico efectuaron reporte anual de cesantías correspondientes a los años 2006 a 2011. Sin embargo, no existe prueba indicativa de que el FOMAG hubiese efectuado el reconocimiento de las cesantías de la accionante desde 1998 hasta el 2005, por lo que ordenó que, en caso de no haberlo hecho, se reconozca el auxilio de cesantías y los intereses por las anualidades 1997 a 2005, dado que corresponde a su competencia de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante por conducto de apoderado judicial interpuso recurso de apelación8 en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda.

Sustentó su impugnación así: (i).Consideró que no es posible hablar de prescripción de las cesantías anualizadas en tanto se encuentre vigente el vínculo laboral como es su caso. En tal sentido, afirmó que si no prescriben las cesantías, la sanción moratoria como prestación accesoria de las cesantías solo se causa y se hace exigible al declararse el reconocimiento de la consignación de las cesantías reclamadas, y por ende, la sanción moratoria se convierte entonces en una prestación de tracto

sucesivo, hasta tanto las cesantías sean consignadas. (ii). El Tribunal se pronunció sobre la sanción moratoria aplicando lo establecido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, pero de forma “distorsionada y tergiversada”, ya que la sanción moratoria no está afectada por la prescripción total mientras esté vigente el vínculo laboral, siempre y cuando, no se hayan consignado, es decir, que si no prescribe lo principal que es la cesantía, no puede prescribir lo accesorio que en este caso, corresponde a la sanción moratoria.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 El Departamento del Atlántico9 por intermedio de apoderado reiteró que no es la entidad legitimada para actuar en la presente litis, ya que lo que se discute es el pago tardío de unas cesantías y su correspondiente sanción moratoria como docente perteneciente a la planta del Municipio de Luruaco – Atlántico, es decir, quien tiene la carga prestacional es el Municipio de Luruaco o en su defecto el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En cuanto al cumplimiento del pago de prestaciones sociales, el Decreto 3752 de 8 Folios 298 a 315 . 9 SAMAI, índice 12. 2003 establece en su artículo 2°: “El pago de las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así como sus reajustes reliquidaciones y sustituciones, estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.” Concluyó que, teniendo en cuenta la fecha de ingreso de la docente, quien tenía a

su cargo la obligación del pago de prestaciones sociales era el Municipio de Luruaco - Atlántico, quien como ente territorial goza de autonomía presupuestal para el pago de sus acreencias. 6.2 El Municipio de Luruaco10 a través de apoderado, precisó que el municipio cumplió con todas sus obligaciones. Así mismo, solicitó la aplicación del fenómeno extraordinario de la prescripción, pues, pese a que se decretó la misma por la negligencia de la parte actora, se evidencia que pese a ello, se condenó a una de las entidades demandadas. 6.3 El Departamento del Atlántico11 por conducto de apoderada, adujo que teniendo en cuenta que lo pretendido por la parte actora obedece en principio al reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2002 bajo el régimen anualizado de cesantías estipulado en la Ley 50 de 1990, así mismo la respectiva indexación y finalmente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 334 de 1996, se hace necesario advertir, que dicho régimen anualizado de cesantías no aplica para el caso de los docentes, por cuanto estos gozan de un régimen de cesantías exceptuado consagrado en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. La parte demandante, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según el informe secretarial allegado a folio 472.

II. CONSIDERACIONES 10 SAMAI, índice 13. 11 SAMAI, índice 14.

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32813 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

2. Problema jurídico De acuerdo con el argumento del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente:  ¿A los docentes oficiales les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la tardanza en la consignación en el Fondo de las cesantías anualizadas?

De ser afirmativo, se resolverá:  ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de cesantías anualizadas de la demandante causada durante los años 1997 a 2005, de conformidad con lo establecido en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998? 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los

tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia»

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1214 y 1715 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero

de 1942. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento, las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: 14 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 15 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las

siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el

31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como se