CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2016-00322-01(2468-20)

CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL / RELACIÓN

LABORAL -Elementos / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD –

Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS QUE SE

DESPRENDAN DEL RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD –

Configuración parcial / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia / SENTENCIA CONSTITUTIVA En materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma, artículo 23 del código sustantivo del trabajo, opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. (…). En el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 16 de septiembre de 2015 , se encuentra que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo que inició el 16 de septiembre de 2012 se encuentran prescritas, esto

es los siete primeros periodos reseñados en el cuadro anterior, por no haber sido reclamados dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo correspondiente a los periodos respecto de los contratos señalados (…), tal como lo estableció el a quo. Ahora bien, con relación al planteamiento del actor respecto a la sanción moratoria reclamada, no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es viable acceder a esa pretensión reclamada. NOTA DE RELATORIA: Sobre los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 10

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación

En cuanto a la condena en costas al ente territorial demandado – Departamento del Atlántico, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso de su derecho de defensa. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00322-01(2468-20)

Actor: EDUARDO RAFAEL TRIVIÑO MEDINA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 13 de septiembre de 20192, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, sala de decisión oral, sección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Eduardo Rafael Triviño Medina con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la no atención de la reclamación laboral presentada para el 1 El expediente ingresó al Despacho el 10 de mayo de 2021, según informe secretarial visible a folio 302. 2 Ver folios 242 al 269. reconocimiento del contrato realidad y el pago de prestaciones sociales radicado bajo el No. 201505005615372 del 16 de septiembre de 2015 ante la secretaría de

Salud del Atlántico.

2. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare la existencia de una relación laboral con la demandada, y como consecuencia reconocer y pagar los salarios, horas extras, primas legales y convencionales, primas de servicios o semestral, prima de navidad o anual, prima de vacaciones, cesantías completas, intereses de cesantías, prestaciones sociales, calzado y uniformes, bonificación por recreación, cotizaciones para pensión completas, cotizaciones para salud completas, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, subsidio familiar

desde el momento de su vinculación y hasta su retiro, sumas que pidió ser indexadas; se declare que no existió solución de continuidad, se condene al pago de la indemnización por despido injusto; a la indemnización moratoria por el no pago de cesantía; al pago de perjuicios morales y materiales e intereses moratorios; y se condene en costas. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 3.1. Sostiene que laboró como promotor de saneamiento ambiental al servicio de la secretaría de salud del departamento del Atlántico, a través de contrato de prestación de servicios para la ejecución de las actividades de inspección vigilancia y control de alimentos en algunos municipios del ente territorial, durante el periodo comprendido entre el 29 marzo de 2006 al 30 de diciembre de 2013. 3.2. Indica que durante tal periodo estuvo bajo la continua dependencia y subordinación de la secretaría de salud del departamento del Atlántico y dentro de las funciones que realizaba de manera personal y permanente se encontraban: “realizar actividades de inspección y vigilancia de los factores de riesgos del ambiente que incluyen prioritariamente, alimentos para el consumo humano, licores, medicamentos, sustancias químicas potencialmente toxicas, establecimientos de alta concentración poblacional, agua para el consumo, residuos solidos municipales, aguas residuales, aire ambiente, zoonosis, y vectores y demás programas de salud ambiental que lo amerite”, 3.3. Manifiesta que durante el tiempo que prestó los servicios estuvo bajo la subordinación del jefe del área, desarrollando funciones propias de los servidores

públicos de planta que prestan el servicio de salud a la gobernación del departamento del Atlántico, y cumpliendo con la jornada laboral. 3.4. Reseña que, durante su vinculación con el departamento del Atlántico prestó sus servicios personales de manera continua, realizaba un trabajo subordinado por el empleador y éste le impartía ordenes e instrucciones que debía cumplir, lo capacitaba y le asignaba funciones a través del profesional especializado del grupo de salud ambiental y le suministraba los elementos para el cumplimiento de las funciones. 3.5. Reitera que, en su caso se configuran los elementos constitutivos del contrato realidad y que los contratos de prestación de servicios se firmaban para ocultar el verdadero contrato de trabajo que existía entre las partes y evitar de esta manera cancelar las prestaciones sociales propias de la relación laboral. 3.6. Señala que, con radicado No. 20150500615372 el 16 de septiembre de 20153 presentó ante la secretaría de Salud del Atlántico derecho de petición en el cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales a que hubiere lugar. (acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación

4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 6, 11, 12, 13, 16, 20, 25, 29, 37, 39, 49, 53, 90, 93, 95, 112 a 125, 209, 365 y 366 de la Constitución Política; Declaración Universal de Derecho Humanos: Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1.966;

Convenios No. 87, 98, 100 y 111 de la OIT; 10, 27, 74, 127, 143 y 413 ordinal 4° del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 1469 de 1978; 1, 2, 3 y 17 de la Ley 6° de 1945; Decreto 2127 de 1945; Ley 45 de 1946; 1 parágrafo 1 del Decreto 1160 de 1947; Decreto 797 de 1949; Decreto 1978 de 1989; Decreto 3135 de 1968; Ley 70 de 1988; Decreto 1978 de 1989; Ley 10 de 1990; Ley 4 de 1992; Ley 100 de 1993; Decreto 1421 de 1993; Ley 200 de 1995; 10 y 104 de la Ley 1437 de 2011; 114 de la Ley 1395 de 2010; 98, 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; Ley 244 de 3 Ver folios 21 al 38. 1995; 5 de la Ley 1071 de 2006; Decreto 1919 de 2002; Decreto 3118 de 1968; Ley 432 de 1998; Decretos 1582 y 1453 de 1998; 45 del Decreto 1045 de 1978; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; Decreto 1252 de 2000; Decreto 1876 de 1994: 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973; 29 del Ley 789 de 2002; Decreto 1919 de 2002; 37 del Decreto 3518 de 2006; Sentencia 35303 del 14 de julio de 2009 Tribunal

Administrativo de Cali.

5. Indica que entre el actor y el departamento del Atlántico existió una verdadera relación laboral fundamentada en la continua dependencia y subordinación por parte de la secretaría de salud del departamento, razón por la cual el señor Eduardo Rafael Triviño Medina solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho desde el inicio de su vinculación y en igualdad de condiciones con aquellas asignadas al cargo de promotor de saneamiento ambiental de la planta global del ente territorial.

Contestación de la demanda

6. La parte demandada, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el señor Eduardo Rafael Triviño Medina y la secretaria de salud del departamento del Atlántico nunca existió contrato de trabajo, que su vinculación obedeció a una relación a través de contratos de prestación de servicios regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin que por ello pueda presumirse que hubo subordinación, por cuanto el servicio prestado no guarda relación alguna con el objeto de la entidad. Propone las excepciones de inexistencia de la relación laboral, inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho a favor del demandante, pago, prescripción y la genérica o innominada.

La sentencia de primera instancia

7. El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

8. Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar si: “entre el señor EDUARDO RAFAEL TRIVIÑO MEDINA y el Departamento del Atlántico – Secretaría de Salud Departamental, por la concurrencia de los elementos

estructurales, existió una verdadera relación laboral durante el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 2006 y el 30 de diciembre de 2013, pese a que la vinculación de dio por contratos y/o ordenes de prestación de servicios profesionales; de ser cierto lo anterior, se declarara la nulidad de los actos fictos negativos surgidos a raíz del silencio del Departamento del Atlántico y la Secretaría de Salud Departamental del Atlántico, respecto de las peticiones elevadas por el accionante el 16 de septiembre de 2015, para lo cual el tribunal examinará los cargos o censuras plasmados en la demanda y su reforma. En caso afirmativo, si resulta procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho, el pago de todos y cada uno de los conceptos deprecados en las pretensiones del introductorio. O, por el contrario, si los actos acusados conservan el atributo de la presunción de legalidad, con fundamento la carga argumentativa de la contestación de la demanda”.

9. Arrimó a tal conclusión al considerar que se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre las partes, pues, en consideración a las pruebas arrimadas al proceso (testimonios y la documental), se establece la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función (prestar servicios como Promotor al servicio de la secretaría de salud del departamento del Atlántico), labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella.

10. Así las cosas, ordenó el pago de las prestaciones sociales teniendo en cuenta

la base de los honorarios derivados de los contratos y/o ordenes de prestación de servicios respecto de los cuales no haya ocurrido el fenómeno de la prescripción, e indicó que frente a las órdenes de prestación de servicios 01302006000037, y 01302007000363 se produjo una interrupción de 62 días, que entre 01302007000363 y 01302008000664 se presentó interrupción de nueve (9) meses, circunstancia que se repite entre los contratos 01302008000292, 01302010000180, 01302010000844, 01552011000423, con periodos de dos (2) y hasta siete (7) meses en la prestación del servicios, lo que determinó la solución de continuidad, sin observarse reclamación del actor a la finalización de cada una de estas vinculaciones, lo que conllevó a establecer la prescripción del pago de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales respecto de los citados contratos.

12. Reseñó que, con relación a las pretensiones de sanción moratoria, indemnización por despido injustificado e ineficacia del despedido, consideró que si bien, el actor tenía una relación laboral realidad con el demandado, esto no significa que por esta circunstancia que tenga el carácter de servidor público, máxime cuando para para tal evento se requiere entre otros, de un acto administrativo de nombramiento, la posesión en el cargo, que la planta de personal contemple el empleo y la disponibilidad de los recursos en el presupuesto para atender el mismo. Así mismo, tampoco reconoció los perjuicios materiales,

morales y a la vida, en atención a que estos no fueron acreditados en curso del proceso, y finalmente, en cuanto a las costas consideró que no concurrieron los presupuestos del artículo 365 del Código General del Proceso para su condena. Y así, declara: «Primero. - Declárase la nulidad de los actos fictos negativos, surgidos a raíz del silencio del Departamento del Atlántico y la Secretaría de Salud Departamental del Atlántico, respecto de las peticiones elevadas el 16 de septiembre de 2015, a través de los cuales se negó el reconocimiento de la existencia de la relación realidad, acorde con los razonamientos anteriores. Segundo. – Declárase la existencia de la relación laboral realidad entre el señor Eduardo Rafael Triviño Medina y el Departamento del Atlántico – Secretaría de Salud del Atlántico, por los periodos comprendidos entre el 20 de abril y el 19 de diciembre de 2012; y del 15 de febrero hasta el 30 de diciembre de 2013. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese al Departamento del Atlántico – Secretaría de Salud del Atlántico a pagar en favor del demandante, señor Eduardo Rafael Triviño Medina, a título de indemnización, la suma de dinero que resulte como equivalente a las prestaciones sociales, la cual se liquidará teniendo como base cada uno de los honorarios derivados de los contratos4 suscritos por el señor Triviño Medina, por los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral – realidad, relacionados en el párrafo anterior . Tercero. - La entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del

demandante, dentro de todos los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes; de existir diferencia entre los aportes realizados por el señor Eduardo Rafael Triviño Medina como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar el respetivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a empleador. Por su parte, el demandante tendrá la obligación de acreditar el pago de cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales; y en la eventualidad de no haberlas efectuado o de existir diferencia en su contra, le corresponderá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. 4 01552012000189 (20/04/2012 – 19/12/2012) y 01552013000270 (15/02/2013 – 30/12/2013) Cuarto. – Condenase a la entidad demandada al pago de intereses moratorios, en la forma prevista y en cuanto se reúnan los supuestos de hecho del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Quinto. - Declárase prescrito el pago de la indemnización dineraria equivalente a las prestaciones sociales, respecto de los contratos 01302006000037, 01302007000363, 01302008000664, 01302008000292, 01302010000180, 01302010000844, 01552011000423. Sexto. - Las sumas que deberá pagar el Departamento de Atlántico se

reajustarán en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con la formula descrita en la parte motiva de esta providencia. Séptimo. – Negar las restantes súplicas de la demanda, en concordancia con las motivaciones anteriores. Octavo. - Sin condena en costas (numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso). Noveno. - La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 194 a 195 del C.P.A.C.A. Décimo. - Notifíquese personalmente el presente fallo a la correspondiente Procuraduría Judicial Delegada ante este Tribunal». Recurso de apelación

13. La parte demandante, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que se acceda a todas las pretensiones que fueron negadas, manifestando su inconformidad con la prescripción decretada respecto de los tiempos equivalentes a los contratos 01302006000037, 01302007000363, 01302008000664, 01302008000292, 01302010000180, 01302010000844, 01552011000423, sobre la cual solicita que se revoque lo pertinente y se acceda al pago de las prestaciones sociales y demás derechos que surgen de la existencia tales como la indemnización moratoria .

14. Indica que también su malestar por el hecho que a quo no ordenó el pago de la sanción moratoria durante la relación laboral por la no consignación de las cesantías y el no pago de los salarios moratorios originados a la terminación del

contrato de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990. Asimismo, solicita se orden la condena en costas conforme el precedente del Consejo de Estado5 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 44001233300020149003501 (15752016) enero 18 de 2018, Consejero Ponente Dr. William Hernández. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

15. La parte demandada allegó sus alegatos donde solicita se revoque la decisión de primera instancia. La parte demandante reitera los argumentos de la alzada, solicita se revoque la decisión de instancia en los apartes sobre los que manifestó su inconformidad y se accedan a todas las pretensiones de la demanda y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

16. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso para determinar sobre cuáles contratos operó el fenómeno trienal de la prescripción, según la fecha de reclamación administrativa; sí resulta procedente el reconocimiento de la sanción moratoria, y la consecuente condena en costas a la parte vencida

17. Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto

18. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen

a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original)

19. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados.

20. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

21. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el

ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

22. En este mismo sentido, la sentencia de unificación6 de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7.». (Subraya fuera del texto original).

23. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de

las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

24. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo8, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10). 8 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la

materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.». (Subrayado fuera del texto original)

25. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

26. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Caso concreto

27. A continuación, procede la Sala a analizar las particularidades del caso objeto del debate frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio arrimado al plenario y de conformidad con los hechos constatados, se enfatiza.

28. De tal forma, se encuentran aportados por el demandado e incorporados en debida forma, según se aprecia en audiencia inicial del 18 septiembre de 20189,

los siguientes documentales que indican los vínculos contractuales entre los extremos del litigio, así: 28.1. Certificación suscita por la subsecretaria de desarrollo administrativo de la secretaría de salud del departamento del Atlántico el 14 de octubre de 201410, en la cual se reseñan los contratos suscritos entre las partes objeto del litigio, durante las vigencias 2006, 2007, 2008. 2009, 2010 y 2011, y que figuran de la siguiente manera: No. Contrato Objeto Fecha Fecha Fin. Valor Inicio 01302006000037 Prestación de los servicios 29/03/2006 28/02/2007 12.100.000 como Técnico de enfermedades de transmisión vectorial de conformidad con las actividades programada