CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2016-00547-01(5283-18)

RECONOCIMIENTO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS A LOS EMPLEADOS TERRITORIALES – Improcedencia No es procedente reconocer a favor de la libelista en su calidad de servidora pública del orden territorial, la bonificación por servicios prestados contemplada en el Decreto 1042 de 1978, porque esta normativa en cuanto a su ámbito exclusivo de aplicación para los empleados nacionales, no debía inaplicarse por criterios de desigualdad ante la convalidación de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, luego de asegurar que no se presentaba un trato discriminatorio entre ambas clases de funcionarios. Por último, debe tenerse en cuenta que los conceptos correspondientes a factores salariales, únicamente fueron fijados por el Gobierno Nacional, con posterioridad, para los servidores de distritos, departamentos y municipios, ello a través de los Decretos 2351 de 2014 y 2418 de 2015, los cuales fueron expedidos en el marco de sus competencias constitucionales del Gobierno Nacional para el momento y con la efectividad que aquel estimó pertinentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 42 / DECRETO 1042

DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 1

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como

criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la demandante, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia y la parte demandada presentó alegatos de conclusión ante esta Corporación. Las costas se liquidarán por el a quo conforme al artículo 366 del ejusdem. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00547-01(5283-18)

Actor: DAMARIS SAUMETT OSPINA

Demandado: DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO

AMBIENTE DE BARRANQUILLA Temas: Bonificación por servicios prestados (Decreto 1042 de 1978).

Improcedencia para su reconocimiento a favor de empleado del orden territorial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Sentencia O-87-2021

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Damaris Saumett Ospina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad del acto administrativo que data del 14 de octubre de 2015 mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago del 35% de la bonificación por servicios prestados como factor salarial, correspondiente a las vigencias de 2009 a 2012.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada a emitir un nuevo acto administrativo donde se reconozca en favor de la demandante la bonificación por servicios prestados como factor salarial, a efectos de reliquidar las prestaciones sociales de aquella y demás emolumentos correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y

2012.

3. Condenar a la demandada a consignar las diferencias que resulten y conceder la indemnización moratoria causada por no haber realizado el pago completo de las cesantías, y sin la inclusión de dicho emolumento.

4. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y actualizar dichos valores de acuerdo con el índice de precios al consumidor. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folio 53 de la subsanación de la demanda.

5. Condenar en costas y en agencias en derecho a la parte demandada.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. La señora Damaris Saumett Ospina presta sus servicios como secretaria para

el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB.

2. La libelista formuló reclamación ante la entidad demandada con el fin de obtener el reconocimiento del 35% de la bonificación por servicios prestados al momento de liquidar las prestaciones sociales causadas durante los años 2009 a 2012, el 10 de septiembre de 2015.

3. A través del acto administrativo emitido el 14 de octubre de 2015, el DAMAB negó la solicitud incoada por la demandante, conforme las siguientes consideraciones: «[…] No hay lugar a la misma por cuanto el Departamento Técnico Administrativo Del Medio Ambiente de Barranquilla –DAMAB no le adeuda al reclamante dinero bajo ningún concepto y que si la reclamante no se encontraba de acuerdo con la liquidación final de cada anualidad solicitada, es decir, 2009, 2010, 2011 y 2012, debió en ese momento utilizar los medios de defensa que contempla la norma para controvertir la resolución mediante la cual la entidad ambiental realizo (sic) la liquidación final de cada anualidad y solicitar que se incluyan en la misma, los factores

y valores que según su criterio hacen falta […]».

4. La entidad demandada incluyó en su presupuesto la bonificación por servicios prestados, lo cual demuestra que dicho concepto se reconoce de manera habitual y permanente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 15 de agosto de 2017

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: 3 Folios 2 a 3 de la demanda y 54 ibidem. 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). «[…] En el presente caso se encuentra que la entidad demandada propuso varias

excepciones, de las cuales en aplicación a la norma leída, se estudiará en esta etapa las de PRESCRIPCIÓN, toda vez que el resto de excepciones tocan el fondo del asunto y su estudio se acometerá con la sentencia. Con relación a esta excepción es pertinente anotar que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos […] que (sic) la excepción de prescripción debe ser resuelta en la sentencia, y no en la audiencia inicial, dada su característica de atacar el derecho sustancial, y no el procedimiento formal de la demanda. Por lo tanto, este Tribunal siguiendo los lineamientos el Consejo de Estado, estudiará la excepción planteada en la sentencia. En tal sentido, se DISPONE: 1.- DIFERIR hasta la sentencia el estudio de la excepción de prescripción formulada por la demandada, de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta decisión. […]». (Folios 137 a 138 y en cd obrante a folio 142). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar la legalidad del Oficio de fecha 14 de octubre de 2015, expedido por la Directora del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, a través del cual se niega a la demandante el reconocimiento y pago del 35% de la bonificación por servicios prestados como factor salarial, correspondiente a las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012. […]». (Folio 139 y en cd que reposa a folio 142). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el 17 de abril de 2018, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Expuso que el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 45 creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, la cual se reconoce y paga cada vez que el servidor cumpla un año continuo de labor en una entidad oficial. En línea con ello, indicó que si bien el artículo 1.° del Decreto 1919 de 2002 hizo extensiva dicha prerrogativa a los empleados públicos ya pertenecientes o que se vinculen a las entidades de nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, lo cierto es que el Consejo de Estado ha sido enfático en aducir que aquella situación únicamente comprendió lo referente a las prestaciones sociales de los servidores del orden nacional, más no los factores salariales como lo son la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. 5 Folios 638 a 655. Asimismo, recordó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-402 de 2013 declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978 y señaló que el régimen previsto en la mentada norma no puede prolongarse de forma automática a los empleados públicos del orden territorial. Manifestó que, en cuanto al caso de marras, es claro que no se discute si le asiste

el derecho o no a la demandante, en calidad de empleada del DAMAB, de percibir la bonificación por servicios prestados, pues ésta le fue reconocida por la entidad demandada con la expedición de la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013. De ello, que en virtud de la presunción de legalidad que goza el referido acto administrativo, mal se haría al excluir por parte de la jurisdicción dicho emolumento que constituye factor salarial, por tanto, en atención al principio de inescindibilidad de la norma, aquel rubro debía incluirse como salario en el pago de sus prestaciones sociales que hayan sido generadas durante los años 2009 a 2012. Seguidamente, adujo que, en lo que atañe a la sanción moratoria reclamada por la libelista, es preciso señalar que a ésta no le asiste el derecho a percibirla en razón de que para las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012 no se había reconocido la bonificación por servicios prestados a los empleados del DAMAB, «[…] por lo que al no encontrarse contemplado dicho concepto dentro de los factores de salario propios de los empleados de ese organismo, no era deber de la demandada incluirlo como factor computable para la liquidación de los auxilios de cesantías que por esas anualidades se generaron en favor de la demandante […]». Por tanto, no puede afirmarse que la entidad demandada haya incurrido en mora en el pago de las cesantías por haberlo hecho de manera incompleta. Finalmente, en consideración al fenómeno prescriptivo trienal de los derechos laborales, declaró prescritas las prestaciones sociales generadas antes del 10 de septiembre de 2012, pues la demandante presentó ante el DAMAB solicitud de

reliquidación el 10 de septiembre de 2015. Situación anterior la cual no se configura frente a los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Pensión, pues éstos adquieren la connotación de imprescriptibles según la jurisprudencia del Consejo de Estado. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad parcial del oficio del 14 de diciembre de 2015 proferido por la directora general del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, en cuanto le fue negada a la demandante la reliquidación de prestaciones sociales correspondientes a los años 2009 a 2012; ii) declaró no probadas las excepciones denominadas “cobro de lo no debido”; “la sanción moratoria y/o indemnización moratoria solicitada por los convocantes no tiene cabida jurídica por no cumplir de manera objetiva el fin jurídico que fue creado”; “es aplicable el principio de buena fe, por existir razones atendibles que eximen para el pago de la sanción moratoria”; “la entidad ambiental no se encuentra obligada a lo imposible” propuestas por la parte demandada; iii) declaró probada de manera parcial la excepción de prescripción de los derechos reclamados por la libelista; iv) a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación de todas las prestaciones sociales que se generaron a favor de la demandante desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad, teniendo en cuenta la prescripción

parcial decretada; v) denegó las demás pretensiones de la demanda, y; vi) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anteriormente reseñada, para lo cual esbozó que el fallo de primera instancia es contrario a la verdad, por cuanto si bien para los años 2009 a 2012 la bonificación por servicios prestados se encontraba suspendida por la circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, lo cierto es que la entidad demandada está en la obligación de incluir dicho valor en la liquidación de prestaciones sociales, en virtud de la declaratoria de nulidad de la referida circular y por la expedición de la Resolución 0103 del 23 de enero de 2013 que reconoció el 35% de la bonificación por servicios como un factor salarial computable para la reliquidación de las prestaciones sociales. De ello, que al negar la procedencia de la sanción moratoria se configura una incongruencia, pues dicho emolumento fue reconocido y cancelado a los funcionarios del DAMAB. Continuó la manifestación de su inconformidad, al aducir que la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada y declarada probada por el a quo es “antijurídica”, pues al momento en que la demandante presentó la reclamación administrativa, no había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que el nacimiento del derecho sólo se dio hasta el 25 de enero de 2013, fecha en la cual el DAMAB expidió la Resolución 0103 a través de

la cual se ordenó el pago por concepto de bonificación por servicios prestados a los funcionarios activos e inactivos de dicha entidad para los años comprendidos entre los años 2009 y 2012. Por último, reiteró en su criterio el desatino existente en el fallo de primera instancia, toda vez que el a quo i) negó la reliquidación de las prestaciones sociales, ii) denegó el reconocimiento de la sanción moratoria y, iii) declaró probada la excepción de prescripción. Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y proferir una nueva en la que se reconozcan la totalidad de los derechos de la demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante7: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La entidad demandada8: indicó que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que el acto administrativo objeto de controversia únicamente corresponde a una respuesta negativa por parte de la Administración con ocasión de la reclamación extemporánea presentada por la libelista, siendo entonces el acto susceptible de control de legalidad la resolución que ordenó el pago de las cesantías de la interesada, y no el demandado ante esta jurisdicción. En todo caso, insistió que la sanción moratoria no era procedente si se tiene en cuenta que para las anualidades que la señora Saumett Ospina solicita dicha indemnización, la bonificación por servicios prestados se encontraba suspendida 6 Folios 661 a 665. 7 Folios 693 a 694. 8 Folios 696 a 698 y 724 a 728. y, por consiguiente, la autoridad ambiental no estaba en la obligación de reconocer sumas por tal concepto.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 729 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Damaris Saumett Ospina tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas durante las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012 con la inclusión de la bonificación por servicios prestados y al pago de la sanción moratoria por la Se cambia el verbo: consignación incompleta del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades señaladas? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: a la demandante, en su calidad de empleada pública de la Rama Ejecutiva del orden territorial, no le asiste el derecho de percibir la bonificación por servicios prestados según lo dispuso la Corte Constitucional mediante sentencia C-402 de 2013 y la posición jurisprudencial adoptada por esta Corporación; por tanto, resulta improcedente la reliquidación de sus prestaciones sociales con el cómputo de dicho factor y la sanción moratoria por la no inclusión del referido emolumento para los pagos

efectuados a favor de aquella en los años 2009 a 2012. No obstante, en este punto es pertinente aclarar que, como el fallo de primera instancia accedió a la precitada pretensión, no será posible agravar la situación de la apelante única al tenor del artículo 328 del CGP, conforme pasa a explicarse. Bonificación por servicios prestados El Decreto Ley 1042 de 1978 por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicios en los siguientes términos: «[…] Artículo 45. A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1.º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1.º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46.De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1.º de este decreto, será equivalente al

cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750). Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio9. […]» De acuerdo con la normativa transcrita, se colige que la referida bonificación se reconoce al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial y, conforme al artículo 9.º del Decreto 660 de 200210 es equivalente al 50 % del valor conjunto de su asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla. Por su parte, el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 señaló que la bonificación por servicios prestados constituiría factor de salario, en los siguientes términos: «Artículo 42.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este

Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.» En virtud de ello, es plausible concluir que la bonificación por servicios sólo es aplicable a los funcionarios enunciados en el artículo 1.° del Decreto Ley 1042 ejusdem, esto es, a los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas 9 Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado «Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados». 10 Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones. especiales del orden nacional, con excepción de las singularidades que prevé la propia norma. Con el Decreto 1919 de 200211 se dispuso la homologación en materia prestacional en el orden territorial y sus entes descentralizados con el sector nacional, de manera que en el sector local no sería procedente el reconocimiento de prestaciones sociales distintas a las ordenadas para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. Al respecto, el artículo 1.° de la referida

norma señaló: «Artículo 1.° A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.» (Negrita de la Sala). Bajo este entendido y en razón de las competencias funcionales para la regulación laboral de la remuneración y las contingencias de los servidores públicos, debe concluirse que únicamente a partir de la expedición de la norma referida, es posible asentir que existe la posibilidad de dar aplicación extensiva a favor de los empleados territoriales de las previsiones que en materia de prestaciones sociales preveía el Decreto 1042 de 1978 para los servidores públicos de la Nación. No obstante, en virtud del artículo antes citado, la Sección Segunda del Consejo de Estado12 ha señalado en reiteradas ocasiones que: «[…] No se discute que con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 se

extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Instituciones de Educación Superior del mismo orden, la aplicación del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional contempladas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, lo que permite afirmar en principio que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, resultarían aplicables a los empleados de las Instituciones de Educación Superior del nivel territorial los regímenes prestacionales de los empleados del orden nacional. Sin embargo, es necesario decir que -aún con la equiparación realizada por el artículo 1º del Decreto 1919la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y corolario de ello no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue 11 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial. 12 Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de octubre de 2015, radicación: 54001233100020080016401(2445-2014), demandante: José Acensión Portilla, y; sentencia del 30 de julio de 2015, radicación: 54001233100020080017201(4251-2013), demandante: Juan Carlos

Peláez Suescún. el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional. […]» (Negritas del texto original). De conformidad con esta intelección, resulta válido advertir que, dada la calidad de factor salarial de la bonificación por servicios13, mal se haría al ampliar su efecto a los empleados de entidades descentralizadas del orden territorial, pues el decreto antes citado sólo se refirió al régimen de prestaciones del orden nacional. Además, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la facultad de crear o extender prestaciones sociales o salariales al orden territorial únicamente compete al Gobierno Nacional, según se dispuso en la Ley 4ª de 1992, y no a las instituciones municipales, departamentales o distritales. Ahora bien, se destaca que esta Corporación14, con anterioridad, había planteado en los casos de reconocimiento de los haberes laborales a favor de los empleados públicos del orden territorial, que debía inaplicarse lo previsto en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978 (referente al campo de aplicación exclusivo de dicha norma para los funcionarios nacionales), esto con el fin de extender sus prerrogativas en beneficio de los primeros, luego de asegurar que aquel era el fin del Gobierno Nacional cuando en clave de igualdad expidió el Decreto 1919 de 2002 que materializó lo propio al reconocer expresamente que el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales sería igual al de los vinculados a la Nación. Empero, con posterioridad a la mentada providencia, la Corte Constitucional a través de sentencia C-402 de 2013 examinó bajo un control abstracto de constitucionalidad la expresión «del orden nacional» que se encuentra contenida

en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978, y declaró su exequibilidad al considerar que la norma analizada no genera una discriminación entre los empleados públicos del orden nacional y los del nivel territorial, por cuanto sus situaciones jurídicas no son equiparables, en la medida que cada entidad nominadora desde la perspectiva de la esquematización de los empleos, tiene una regulación diferente y unas condiciones particulares divergentes que impiden esa estimación en grado de paridad, según se observa: «[…] En otras palabras, frente al régimen salarial de los servidores de Rama Ejecutiva en el nivel territorial, opera un mecanismo de armonización entre el principio del Estado unitario, que se expresa en la potestad del Congreso de prever objetivos y criterios generales y del Gobierno de prescribir la regulación particular, y el grado de autonomía de las entidades territoriales, que comprende la facultad para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos correspondientes, en concordancia con el marco y topes previstos en la ley. Esta articulación responde, por ende, a un modelo jerárquico en el que las normas de raigambre legal, así como las de origen gubernamental, operan como marco de referencia para el ejer