CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2016-00779-00(5111-16)-2019

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECHAZO DE LA DEMANDA Al margen de que lo pretendido sean medidas indemnizatorias, lo que determina el medio de control procedente es la causa del daño, y dado que la finalización del vínculo laboral se dio (…) 2 de septiembre de 1998, el esquema de control a la actuación de la administración es el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, en virtud del cual toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho, sin perjuicio de que para ello cumpla con los requisitos procesales para su procedencia. […] [E]l actor debió demandar la anulación del acto administrativo (…) de 2 de septiembre de 1998, en la oportunidad prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (CCA), en vigor para la fecha de su notificación, por cuanto este definió su situación jurídica particular, no obstante, como fue presentada luego de que transcurrieran más de 17 años, operó el fenómeno jurídico de la caducidad […]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00779-00(5111-16)

Actor: ARTURO JESÚS SALTAR ARRIETA

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA - CONTRALORÍA DISTRITAL

Referencia: SUPRESIÓN DE CARGO - APELACIÓN AUTO QUE RECHAZÓ LA

DEMANDA POR CADUCIDAD

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante (ff. 96 a 101) contra el auto de 28 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda por caducidad

(ff. 83 a 93).

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de julio de 2016 (f. 71), el señor Arturo Jesús Saltar Arrieta, a través de apoderado, presentó medio de reparación directa con el objeto de que se declarara la responsabilidad civil extracontractual del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla ―contraloría distrital―, «con ocasión de la IRREGULAR DESVINCULACIÓN del cargo que venía desempeñando» en dicho órgano de control fiscal, y en consecuencia se le condenara a indemnizarlo por los perjuicios materiales, particularmente lucro cesante, y morales ocasionados a él y su señora esposa, por un total de $444.492.220.22.

Lo anterior en la medida en que la entidad demandada se abstuvo de reintegrarlo al cargo de secretario de la división de jurisdicción coactiva, bajo el argumento de que los actos administrativos que «guardan relación» con su desvinculación se encontraban vigentes, esto pese a que el Acuerdo 12 de 31 de agosto de 1998,

con el cual el concejo del ente territorial modificó el presupuesto y dictó la planta de personal de la contraloría distrital, entre otros organismos, fue declarado parcialmente nulo por esta Corporación mediante sentencia de 4 de julio de 2013, y dado que ese acto administrativo afectó su situación particular, comoquiera que produjo su retiro del servicio «en cuanto adopt[ó] una nueva planta de cargos», la Resolución 876 de 2 de septiembre de 1998, con la cual el contralor distrital de Barranquilla dispuso su retiro por supresión del cargo y que «constituye una simple comunicación según lo dispuesto en el acuerdo de marras», quedó «sin efecto, conforme dispone el artículo 189 del C.P.A. y C.A. […] al haber desaparecido [sus] fundamentos de hecho y de derecho». Sostiene que, de manera conjunta con la anulación del referido acuerdo, «debió ordenarse de oficio […], por parte del H Tribunal Administrativo y del H. Consejo de Estado, la nulidad de los actos administrativos que esos actos negados habían traído a la vida jurídica» y que, en virtud del axioma jurídico según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, «la administración debió declarar la nulidad de las resoluciones que se originaron en virtud de los artículos 8 y 10 del acuerdo 012 de 1998».

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante proveído de 28 de septiembre de 2016 (ff. 83 a 93), el Tribunal Administrativo del Atlántico adecuó la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y la rechazó, al considerar que el término para

proponerla había caducado. Como sustento de tal determinación, sostiene que, aunque de manera excepcional, el medio de control de reparación directa procede para la indemnización de perjuicios derivados, entre otros eventos, de un acto administrativo anulado por esta jurisdicción, tal posibilidad «se desvirtúa cuando media [otro] acto […], porque en tal situación debería acudirse al medio de Control de Nulidad y restablecimiento del derecho ya que la causa directa de los daños alegados no tendr[ía] origen […] en el acto general anulado», sino en el de carácter particular. En desarrollo de lo anterior, arguye que la Resolución 876 de 2 de septiembre de 1998 es un acto definitivo y de contenido particular, debido a que «modifica la situación jurídica individual y concreta» del demandante al disponer su desvinculación, sin que para ello obste que tal decisión haya sido expedida con fundamento en el Acuerdo 12 de 31 de agosto de 1998, por lo que no proceden las pretensiones de reparación directa, y en cambio sería adecuado el control de dicha resolución por conducto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto por cuanto el que «la declaratoria de nulidad de un acto tenga efectos ex tunc, no significa que dicha decisión judicial inicia [sic] automáticamente en la validez de los actos particulares dictados con apoyo en aquel, dicho acto debe ser oportunamente discutido judicialmente dentro de los plazos señalados por la Ley». En ese sentido, asumió que el caso debía tramitarse bajo los parámetros del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la Resolución

876 de 2 de septiembre de 1998, el cual ha debido ser incoado dentro del término previsto por el artículo 164 (numeral 2, letra d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que venció el 2 de enero de 1999, de allí que la demanda sea inoportuna y, en consecuencia, debe ser rechazada. Agregó que, aun si se aceptara la procedencia de la reparación directa, la controversia habría caducado, debido a que el lapso de dos años para demandar por esa vía, previsto por la letra i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, debía contabilizarse a partir de la ejecutoria de la decisión anulatoria del acto general adoptada por esta Corporación «en fecha del cuatro (04) de julio de 2013», por lo que vencería en el 2015 y el actor acudió a la jurisdicción en el 2016.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación

(ff. 96 a 101), al estimar que sus pretensiones corresponden al medio de control de reparación directa, mas no al de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, destaca que lo pedido es «resarcir los daños generados […] por el despido injustificado», en la medida en que el ente territorial ha vulnerado «las normas al no aplicar lo resuelto judicialmente» por esta Colegiatura al confirmar la nulidad de los artículos 8 y 10 del Acuerdo 12 de 31 de agosto de 1998, mediante providencia de 17 de abril de 2013, decisión que implica que la «comunicación de

[la] supresión […] est[á] de suyo viciada de nulidad y así debió declararse por quienes determinaron […] la nulidad de los artículos del Acuerdo […] y así mismo debió producir el restablecimiento automático de los derechos violados que su expedición ocasionó». Dice que la providencia no tiene en cuenta que, como consecuencia de la demanda contra el acto que ordenó la restructuración de la personaría, concejo y contraloría de Barranquilla, fue «que se obtuvo la nulidad de los artículos que así lo contemplaban; Otra voz es que la decisión demoró DIECISÉIS (16) años», por lo que la mora para decidirla no puede serle trasladada. Asevera que la demanda fue rechazada «con interpretaciones rigoristas, pues con los cargos expuestos […] y demostrados […] se evidencia que la autoridad nominadora incurrió en desviación de poder al proferir las resoluciones controvertidas».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243

(numeral 1) y 244 (numeral 3) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 28 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda del epígrafe por caducidad. 5.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber adecuado el trámite de la demanda al medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, y rechazarla al estimar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad o si, por el contrario, se ejerció en tiempo. 5.3 Caso concreto. La controversia de la alzada radica en que, mediante auto de 28 de septiembre de 2016 (ff. 83 a 93), el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda del epígrafe, por considerar que las pretensiones debían ser abordadas bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no como reparación directa, por cuanto la situación jurídica del actor había sido afectada por la Resolución 876 de 2 de septiembre de 1998, proferida por el contralor distrital de Barranquilla, lo que implica que el término para acudir a la jurisdicción había vencido el 2 de enero de 1999, por lo que habría operado el fenómeno jurídico de la caducidad. Por su parte, el actor refuta tal tesis bajo el entendido que el Acuerdo 12 de 31 de agosto de 1998 del concejo de Barranquilla fue el que alteró su condición laboral, en la medida que fijó una nueva la planta de personal de la contraloría distrital del mismo ente territorial, entre otros organismos, y debido a que las disposiciones de dicho acto con las que se modificó la estructura del mencionado órgano de control fiscal fueron anuladas, los fundamentos de su desvinculación habían desaparecido, por lo que al abstenerse de reintegrarlo, la Administración incurre en una omisión irregular que le inflige un daño antijurídico, sin que puedan serle trasladados los efectos de la mora para resolver la demanda de nulidad contra el

mencionado acto administrativo. En lo que atañe al caso concreto, a continuación procede la Sala a examinar las pruebas documentales allegadas, a efectos de establecer la situación fáctica del asunto sub examine, así: i) El accionante desempeñó el empleo de secretario en la división de jurisdicción coactiva de la contraloría distrital de Barranquilla, desde el 21 de enero de 1997 hasta el 3 de septiembre de 1998 (f. 38). ii) A través del Acuerdo 12 de 1998 expedido por el concejo de Barranquilla, entre otras disposiciones, se reestructuraron las plantas de personal de la aludida corporación edilicia, la personería y la contraloría distritales, que condujo a la supresión de algunos cargos (ff. 23 a 31). iii) Mediante Resolución 876 de 2 de septiembre de 1998, se desvinculó al demandante del empleo descrito en el numeral 1, con ocasión de la supresión decretada en el Acuerdo 12 de 1998 (f. 21). iv) Por medio de oficio de 2 de septiembre de 1998, el señor contralor distrital de Barranquilla comunicó al accionante el sentido de lo decidido en la mencionada resolución, así como las posibilidades de indemnización o revinculación que le asistían, dada su inscripción en el escalafón de carrera administrativa (f. 20). Así las cosas, para resolver el problema jurídico en el presente asunto, resulta menester indicar que los procesos de reestructuración de cargos presentan particularidades y diferencias que se deben analizar en cada caso concreto y en la

medida en que se establezca qué acto o actos administrativos afectaron la situación jurídica concreta de los interesados, se puede determinar a partir de cuándo debe contarse la caducidad del medio de control. Al respecto, esta Colegiatura precisó1: La decisión de suprimir un cargo normalmente es tomada a través de una manifestación de voluntad de carácter general, que se complementa con aquella que incorpora a los servidores con plena identificación en la nueva planta, convirtiéndolo en un acto de carácter personal o subjetivo, que lo cristaliza en la disposición demandable, por ser la que afecta al empleado con el retiro al no incluirlo o excluirlo expresamente. Sin embargo, no siempre la administración sigue el camino ordinario; en ocasiones realiza una actuación atípica, que se evidencia cuando después de adoptada la planta de cargos, no expide el acto de incorporación de empleados, vale decir, no determina en forma personal, cuáles funcionarios continúan y por exclusión quienes quedan retirados. Este acto de incorporación es reemplazado entonces, por un oficio dirigido a cada uno de los trabajadores que desea desvincular, indicándoles así su voluntad, lo que significa, que esa comunicación constituye el único acto por el cual la administración establece en forma singular y particular el retiro. En ese contexto, el oficio es controlable por la jurisdicción, cuando no es un instrumento para ejecutar la decisión de suprimir contemplada en el acto general, sino que la comunicación en sí misma es un acto administrativo, pues es en dicho oficio en donde la administración toma la decisión de

suprimir el cargo del funcionario2. 1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 22 de marzo de 2012, expediente 70001-23-31-000-1998-00428-01 (0536-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 C.E., julio 29/99, Exp. 43267; nov. 11/99. Exp. 17941; Subsección B, feb. 15/01. La anterior afirmación ha sido consolidada por la jurisprudencia al señalar, que cuando hay supresión de cargos y se pretende el reintegro, el ataque debe dirigirse contra los actos que realmente le afectaron y le generaron el daño3 porque la jurisdicción contencioso administrativa, está instituida para conocer de los actos jurídicos proferidos por la administración que producen efectos jurídicos, es decir, que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular. Frente al sub lite, se observa que con ocasión de la reducción del presupuesto de rentas y gastos de Barranquilla para la vigencia fiscal de 1998, se afectaron las partidas destinadas al funcionamiento, entre otras dependencias, de la contraloría distrital, lo que dio origen a la expedición del Acuerdo 12 del mismo año, a través del cual se suprimieron algunos cargos y se modificó la estructura de la planta de personal, y que a través de la Resolución 876 de 2 de septiembre de 1998, se desvinculó al demandante del empleo de secretario en la división de jurisdicción coactiva de dicho órgano de control, decisión comunicada a través de oficio de la

misma fecha, recibida por el destinatario el día siguiente (f. 20), de lo que se deduce que es la aludida Resolución la que es pasible de control judicial, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y a partir de la cual se debe contabilizar el término de caducidad, comoquiera que con ese acto la Administración determinó la desvinculación del trabajador. Al margen de que lo pretendido sean medidas indemnizatorias, lo que determina el medio de control procedente es la causa del daño, y dado que la finalización del vínculo laboral se dio por disposición de la Resolución 876 de 2 de septiembre de 1998, el esquema de control a la actuación de la administración es el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, en virtud del cual toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho, sin perjuicio de que para ello cumpla con los requisitos procesales para su procedencia. Es por ello que el Tribunal Administrativo del Atlántico acertó al adecuar el trámite de la demanda, bajo los parámetros del primer inciso del artículo 171 del CPACA4. En un caso similar al que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación discurrió5 así: La demanda debió ser presentada dentro de los plazos señalados por el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 el cual se encontraba vigente para la época de expedición de los actos aquí demandados en donde se señalaba

que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaba al vencimiento de 4 meses contados a partir de la notificación, publicación, comunicación o ejecución del actor, según el caso. La norma vigente en la actualidad sobre la caducidad de los medios de control es el artículo 164 numeral 2º literal d) de la Ley 1437 de 2011 que también prevé el mismo 3 Consejo de Estado Exp. 1712-2008 MP. Gustavo E. Gómez A. Rad # 3022-00, sentencia de 24 de agosto de 2001, M.P. Nicolás Pájaro P; Rad # 1957-98, M.P. Tarcisio Cáceres T. 4 «Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada […]». 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 10 de septiembre de 2015, expediente 76001-23-33-000-2014-01381-01(1791-15), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. término para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando se demande en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, la presentación de la demanda se fundamenta en el hecho de que a través de la Sentencia de 22 de mayo de 2014 esta Corporación anuló el Decreto No 1867 de 22 de diciembre de 1999 por el cual se estableció la nueva planta de personal y el Decreto 0015 de 21 de enero de 2000 por el

que se determinó la estructura y administrativa y la planta global de cargos del nivel central de la Gobernación del Atlántico y teniendo en cuenta que el parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 modificó los términos para acudir a esta Jurisdicción a demandar en el sentido de señalar que el plazo se contaría no desde la notificación, publicación, comunicación o ejecución del acto sino desde la declaratoria de nulidad del acto administrativo que origina la supresión del empleo. En relación con lo anterior se debe señalar que la sentencia de 22 de mayo de 22 de mayo de 2014 de esta Corporación no produce el efecto de revivir una norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional dentro de sus competencias previstas en el artículo 241 de la Constitución Política. Esta decisión no puede constituirse en un punto de partida o de referencia para contabilizar el término de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pues éste siempre se contará en la forma como expresamente lo determine la ley. En ese orden de ideas, el actor debió demandar la anulación del acto administrativo contenido en la Resolución 876 de 2 de septiembre de 1998, en la oportunidad prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (CCA), en vigor para la fecha de su notificación, por cuanto este definió su situación jurídica particular, no obstante, como fue presentada luego de que transcurrieran más de 17 años, operó el fenómeno jurídico de la caducidad, motivo por el cual se confirmará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, se

DISPONE:

1.º Confirmar el auto de 28 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda del epígrafe, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS