CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2016-00829-01(4626-18)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN /

DOCENTE DE LENGUAS EXTRANJERAS EN INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA

[E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) Para esta Subsección está acreditado que la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo prestó de forma personal sus servicios a la Universidad del Atlántico como docente de lenguas extranjeras tal como se advierte de los contratos y órdenes de prestación de servicios arrimados al plenario, así como de la certificación del 12 de marzo de 2015.(…)En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, la

Sala lo considera suficientemente demostrado con base en los honorarios pactados en los diferentes contratos de prestación de servicios. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32NUMERAL 3 / DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración /

SUBORDINACIÓN - Acreditación / DOCENTE DE LENGUAS EXTRANJERAS

EN INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA

[L]a demandante no estuvo vinculada permanentemente con el ente universitario, puesto que es claro que era contratada según los requerimientos por los periodos académicos de la demandada, es decir, que entre contrato y contrato existían lapsos donde la señora Fontalvo Loreo no prestaba sus servicios como docente de lenguas extranjeras. Ahora bien, el hecho de que la prestación fuera interrumpida no significa que no fuera permanente, ello en virtud de que como lo indicó el ente universitario en la certificación expedida por el coordinador de la Facultad de

Ciencias Humanas de la Universidad del Atlántico, la demandante laboró un número determinado de horas con base en los periodos enero-julio y juliodiciembre por alrededor de 10 años continuos, esto es, entre marzo de 2004 y julio de 2014, lo que a juicio de esta Sala constituye un fuerte indicio de que su vinculación no obedeció a una necesidad temporal de la demandada. Al respecto, se debe advertir que la vinculación contractual de la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo mientras estuvo vinculada como docente de francés mediante órdenes de prestación de servicio se circunscribió a desarrollar funciones entre las que se encontraban la «preparación, revisión y calificación de exámenes quizzes, preparación, elaboración y presentación de exámenes diferidos y entrega de notas al final de cada periodo y/o semestre», es decir, que se trataba de funciones propias de un docente universitario.(…) [L]a labor realizada por la demandante se circunscribió a una verdadera relación de carácter laboral subordinada, esto es, en tanto que su actividad no podía desarrollarse por fuera del marco determinado por la universidad, esto es, bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar que dispusiera la entidad demandada, con elementos propios de la institución (como papelería, recursos tecnológicos) y en sus instalaciones, aspectos que aunados a la permanencia del servicio, permiten a esta Sala concluir que, en el caso de la señora Fontalvo Loreo sí se demostró la existencia de una relación laboral subordinada. (…) En ese orden de ideas, para la Sala las funciones contratadas eran las de un docente de lenguas, las cuales son similares a las de aquellos que

laboran para la institución por tiempo completo o medio tiempo, distintas únicamente en cuanto al tiempo de dedicación, pero que guardan identidad en cuanto que prestan un servicio personal, obtienen a cambio una remuneración y existe una continua y notoria subordinación lo que entraña una verdadera relación laboral. NOTA DE RELATORÍA: Referente al elemento de subordinación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-386 de 2000. Respecto del elemento de la subordinación en caso de los docentes, ver: C. de E, sentencia del 8 de septiembre de 2017, Rad. 08001-23-33-000-2013-00158-01 (2503-2014), M.P César Augusto Orozco Garavito.

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS

DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / SOLUCIÓN DE

CONTINUIDAD – No configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES A

PENSIÓN

[E]n caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico). (…) En el caso objeto de estudio, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 31 de agosto de 2015, y por tratarse de vinculaciones interrumpidas

al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados. Quiere decir lo anterior que, los derechos prestacionales derivados de los periodos de vinculación laboral comprendidos entre: el 31 de agosto de 2009 al 14 de noviembre de 2009, el 30 de enero de 2010 al 15 de junio de 2010, el 9 de marzo de 2011 y el 25 de junio de 2011, el 10 de agosto de 2011 y el 20 de diciembre de 2011 y el 24 de febrero de 2012 y el 30 de junio de 2012 se encuentran prescritos al no haber sido reclamados a más tardar dentro de los tres años siguientes a la fecha de finalización de cada uno de ellos. No ocurrió lo mismo respecto de los períodos comprendidos entre el 12 de septiembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012, 26 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013, 3 de septiembre de 2013 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014. (…) , [L]a prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales; ii) el principio in dubio pro operario; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad. De igual forma, la sentencia de unificación en cita

ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. NOTA DE RELATORIA: Respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-201300260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. sobre el término de «solución de continuidad» cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de servicios FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES

SOCIALES DE CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE

EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL – Procedente / CONFIGURACIÓN DE

ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE

EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, esta Subsección ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante. La anterior situación, se precisa, no implica que al demandante se le confiere la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política. NOTA DE RELATORIA: Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, ver: C. de E, sentencia del 21 de junio de 2018, Rad. 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), M.P William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00829-01(4626-18)

Actor: GREIS KELLY FONTALVO LOREO

Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Inexistencia de relación laboral.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso

de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 11 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda presentada. DEMANDA La señora Greis Kelly Fontalvo Loreo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Universidad del Atlántico, para lo cual formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones1

1. Declarar la nulidad del acto presunto generado con ocasión a la falta de respuesta al derecho de petición presentado el día 31 de agosto de 2015; así como declarar que entre la Universidad del Atlántico y la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo existió un «contrato realidad» desde marzo de 2004 hasta julio del 2014, relación que se desarrolló de manera continua y finalizó unilateralmente, sin justa causa de la demandada.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Universidad del Atlántico a reconocer y pagar a su favor los siguientes conceptos: - Las cesantías e intereses a las cesantías desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalentes aproximadamente a $79.593.118. - Las horas extras desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente en lo aproximado a $29.643.324. - Las primas y vacaciones desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $186.293.127. 1 Folios 1 a 2 - La sanción por despido sin justa causa desde marzo de 2004 a julio de 2014,

equivalente aproximadamente a $91.872.781. - La devolución del pago de estampilla Gobernación del Atlántico desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $4.616.539. - La devolución del pago de Póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $384.989. - La devolución del pago de aviso judicial desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $2.767.600. - La indemnización moratoria por no pago oportuno de todas las acreencias laborales dentro de los términos legales desde marzo de 2004 a julio de 2014, equivalente aproximadamente a $227.684.719. - Reconocer y cancelar los gastos ajenos a la relación laboral, tales como gastos de legalización de contratos, primas de pólizas e impuestos y como omitió la obligación de afiliación al trabajador al Sistema de Seguridad Social e impuso la afiliación a salud y pensión a cargo del trabajador, sin reconocer la parte de las cotizaciones que tenía a su cargo como empleadora e imponiéndole el pago del 100% de las cotizaciones, debe ser reembolsado dicho valor. Además, reconocer que efectuó deducciones ilegales de salario al descontar la retención en la fuente sobre honorarios, por un monto aproximado de $31.265.420.

3. Reconocer las costas del proceso y las agencias en derecho.

4. Ordenar que las sumas reconocidas sean indexadas en su totalidad a valor presente, con la respectiva fijación de los intereses moratorios legales.

Fundamentos fácticos2

1. La señora Greis Kelly Fontalvo Loreo ingresó a trabajar como docente en lenguas extranjeras, mediante órdenes de prestación de servicios desde el 30 de marzo de 2004 hasta el 31 de julio de 2014.

2. Cumplió un total de 7.520 horas, y dentro de sus funciones se encontraban la preparación, revisión y calificación de exámenes, elaboración y presentación de exámenes diferidos, y entrega de notas al final de cada periodo o semestre.

3. Las anteriores funciones fueron de carácter permanente y propias de la docencia oficial, con el cumplimiento de horarios y fechas específicas fijadas por su jefe inmediato que le impartía órdenes y evaluaba su trabajo.

4. El desarrollo de sus actividades fue compartido con funcionarios igualmente contratados y vinculados en la planta dentro del mismo horario, con idéntica intensidad laboral, idénticas circunstancias de subordinación constante, cantidad y forma, sin que se pudiera instituir diferencia entre lo que constituyó su labor y las que eran desempeñadas por los propios de planta.

5. En el tiempo que trabajó a órdenes de la Universidad del Atlántico, no se le cancelaron cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, horas extras, 2 Folios 3 a 4 festivos, dominicales, prestaciones extralegales, aportes patronales a pensión y a salud.

6. Mientras duró el vínculo, estuvo bajo los efectos de una continuada subordinación y dependencia de su empleador, quien bajo una simulación contractual impuso la celebración de órdenes de prestación de servicio cuyas condiciones eran impuestas unilateralmente.

7. El 31 de agosto de 2015 presentó reclamación administrativa ante la Universidad del Atlántico, en la cual solicitó el reconocimiento de todos los factores salariales y prestacionales anteriormente mencionados.

8. La entidad no se pronunció al respecto, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 19 de octubre de 20173.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] revisado el expediente, se observa que la parte demandada universidad del atlántico no descorrió el traslado de la demanda, por tanto no formuló excepciones

previas ni de mérito. Por su parte el despacho no encuentra necesario entrar a estudiar de oficio alguna de ellas, por lo que se procederá con la siguiente etapa.[…]» (texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si se debe declarar la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, entre la actora y el ente demandado por el período comprendido entre el 30 de marzo de 2004 al 31 de julio de 2014 y si la demandante tiene derecho a que se le reconozca y paguen las sumas por concepto de prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, reconocer y cancelar al demandante, como también 3 Folio 63 a 64 la devolución del pago de estampilla gobernación del atlántico en el tiempo laborado al actor. En este estado, la magistrada concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante para que aclare respecto a su pretensión de “sanción por despido sin justa causa por el tiempo laborado”. Afirma el apoderado de la parte actora que debió haber un contrato realidad, por tanto, la demandada debe cancelar la sanción por un despido injusto al no haber continuado contratándola. Retoma la magistrada conductora e indica que lo manifestado por el apoderado del demandante será analizado en el fondo del asunto, y así las cosas aclara que la fijación del litigio queda de la siguiente manera: “Tiene derecho la demandante a que se le reconozca la existencia de una relación laboral y como consecuencia el pago a las prestaciones solicitadas en la demanda”. […]» (negrilla y cursiva del texto original)

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA4

Mediante sentencia proferida el 11 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda presentada por la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo. En primer lugar, expuso que si bien la labor desarrollada por la demandante en la Universidad del Atlántico fue la docencia, esta fue prestada por horas, sin que obre prueba de que cumplió las obligaciones contractuales sin autonomía e independencia y bajo una continua subordinación. Agregó que, además, al plenario no se allegaron otras pruebas tales como, llamados de atención, reporte de incapacidades, memorandos, solicitudes de permisos, asistencia a reuniones, manual de funciones o el cumplimiento de las mismas bajo las directrices de un jefe, de las cuales se pudiera extraer que se configuraron los elementos propios de una relación laboral. De igual forma, advirtió que en dicho empleo se desempeñaron labores temporales de conformidad con su vinculación ya que esta fue por horas, por lo que, afirmó, no existe claridad respecto a que la señora Fontalvo Loreo se encontraba subordinada a las órdenes impartidas por la entidad demandada. En segundo lugar, indicó que la libelista tampoco se valió de pruebas testimoniales que pudieran respaldar lo dicho, o de algún otro medio probatorio, razón por la cual concluyó que el elemento de subordinación en el sub examine no está claramente demostrado, y que por el contrario, su existencia es discutible toda vez que las labores ejecutadas ostentaron un carácter transitorio o esporádico, con interrupciones, para lo cual sostuvo que se trata de características propias del

contrato de prestación de servicios. Por lo tanto, consideró que como no se cumplieron los criterios fijados por la jurisprudencia y la Ley para declarar la existencia de la relación laboral solicitada, debían negarse las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN5

La señora Greis Kelly Fontalvo Loreo apeló la sentencia de primera instancia, para lo cual manifestó que el tribunal dejo de lado los varios pronunciamientos de la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado sobre contrato realidad de docentes, con radicación interna 0088-15. 4 Folios 111 a 126 5 Folios 132 a 136. Sobre el particular, indicó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajeno al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación. En ese sentido, señaló que en el proceso se demostró con la copia de los contratos de prestación de servicio y las certificaciones de tiempo servido la existencia de la prestación personal del servicio por cuanto la demandante fue contratada por la Universidad del Atlántico como maestra, y la remuneración por el trabajo cumplido, como quiera que en dichos contratos se estipuló un valor con cargo a los recursos presupuestales de la entidad educativa. De otro lado, respecto a la subordinación sostuvo que, pese a su vinculación como docente bajo contratos de prestación de servicio, el desempeño de dicha actividad implicó la ocupación de sus habilidades intelectuales de manera directa, sin independencia, «pues por el contrario debió cumplir horarios, parámetros fijados por los

reglamentos del servicio público de educación, por lo que se generó dependencia y subordinación con la entidad educativa para la cual trabajaba». Por lo tanto, adujo que las labores ejecutadas revistieron las características propias de un empleo permanente, pues estuvo por más de 9 años como maestra de lenguas al servicio de la Universidad del Atlántico con algunas interrupciones. Así las cosas, consideró que los anteriores razonamientos permiten demostrar que se configuraron los elementos propios de la relación laboral, pese a la modalidad contractual utilizada y, en consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y acceder a las pretensiones de la demanda, al sostener que resulta incuestionable que se encontraba bajo las mismas condiciones de los docentes de planta. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Universidad del Atlántico6 ratificó los argumentos expuestos en el proceso y reiteró que «no debe de pasarse por alto, que de las pruebas documentales que obran en el plenario, solo hay constancia de contratos suscritos con el actor desde el 2011 hasta 2014, y no desde 2004 como aduce en el libelo introductorio» de acuerdo a todos los argumentos esbozados solicitó comedidamente que se confirme la decisión de primera instancia en todas sus partes. La parte demandante7 reiteró lo dicho en el recurso de alzada y a lo largo de proceso. El Ministerio Público guardó silencio conforme consta en la constancia secretarial visible a folio 186. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es

competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 6 Folios 168 a 177. 7 Folios 178 a 185. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que se debe resolver en esta instancia son los siguientes: 1. ¿En el caso de la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la Universidad del Atlántico durante la prestación de los servicios como docente de lenguas extranjeras entre 2004 y 2014? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de vínculo contractual y la reclamación administrativa? 3. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? Primer problema jurídico ¿En el caso de la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la Universidad del Atlántico? Sobre el particular, esta Sala sostendrá la tesis de que en el caso de la señora Greis Kelly Fontalvo Loreo se demostró la configuración de los elementos del contrato de trabajo, como se explica a continuación: Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados

empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente

bajo los términos del contrato y de la ley contractual8, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes9. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura10 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal11. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a

la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnicoprofesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en 8 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 9 Ver sentencia C-614 de 2009. 10 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia