CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2016-00883-01(4078-19)

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Se ampara en el mejoramiento del servicio / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia por falta de prueba Del material probatorio allegado, que no fue otro que el señalado en el acápite de hechos probados, se observa que no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora obedeció a fines distintos al mejoramiento del servicio, por cuanto: i) De conformidad con lo establecido en el artículo 315 de la Constitución Política, el alcalde tiene la facultad nominadora en la Alcaldía, razón por la cual tiene competencia para, discrecionalmente, nombrar y remover a los funcionarios que se encuentren a su cargo; ii) Los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito. Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral; iii) Si bien, el 1.º de enero

de 2016, el alcalde del Municipio de Soledad, Atlántico, en el acto administrativo demandado, esto es, el Decreto N.º 0003, declaró insubsistente el nombramiento de 12 personas, entre ellas, el de la demandante ello no obsta para que, conforme a lo señalado por la jurisprudencia, el acto sea considerado ilegal, en tanto que no se desvirtuó, con prueba alguna, que dicha decisión no fuera indispensable para los fines del buen servicio y la buena marcha de la administración, en tanto que resulta lógico que un alcalde recién nombrado como tal, quiera estar rodeado en su administración de personas de confianza y que por lo menos, estén en su mismo partido político, lo cual redunda en la buena administración; iv) Es de resaltar, que dentro de dicho acto, además de las decisiones mencionadas, se nombró el reemplazo de cada una de las personas desvinculadas, lo cual desvirtúan aún más el supuesto desmejoramiento del servicio; v) La parte actora no solicitó prueba testimonial ni tampoco allegó prueba documental que acreditara un presunto móvil político en la decisión del alcalde; vi) La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de varias personas en el Municipio de Soledad, Atlántico no resulta determinante para acreditar una desviación de poder al emitir el acto administrativo acusado, en tanto que no se encontró nexo causal entre la desvinculación de la demandante y un posible móvil diferente al mejoramiento del servicio y a la facultad discrecional con la que cuenta el alcalde para nombrar y remover a su personal; vii) En la contestación de la demanda, la apoderada del

Municipio de Soledad, Atlántico explicó que la determinación del alcalde se basó en la expectativa de mejorar el servicio, siendo esta la razón para designar a la señora Licet Belén Prieto Montejo, en reemplazo de la actora, por acreditar los requisitos exigidos para el cargo de secretario de Gestión Social, Código 020, Grado 02; viii) La parte actora no demostró que su reemplazo no reuniera los requisitos exigidos para el empleo referido. En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia de la actora fue adecuadamente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador, motivo por el cual este cargo no tiene vocación de prosperar. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites al ejercicio de la facultad discrecional en la remoción del personal de confianza y manejo, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-372 de 2012, y C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de agosto de 2015, radicación: 1847-12.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 315 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 136

DE 1994 – ARTÍCULO 97 / DECRETO 268 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FALSA MOTIVACIÓN – Inoperancia por ejercicio de la facultad discrecional En el asunto sometido a consideración, no existe discusión de que el empleo ocupado por la parte actora al momento de la expedición del acto administrativo ahora cuestionado, esto es, secretaria de Gestión Social Código 020, Grado 02 del Municipio de Soledad, Atlántico, tiene un carácter ordinario y, por lo tanto, era de naturaleza de libre nombramiento y remoción, lo anterior con base en los documentos obrantes dentro del expediente que dan cuento de ello, razón por la cual la ausencia de los motivos de la insubsistencia no vicia la decisión de retiro del servicio de un empleado de esta categoría, ya que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo que no tiene la virtualidad de afectarlo, razón por la cual este cargo no tiene vocación de prosperidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la validez del acto de insubsistencia del personal de confianza y manejo pese a no incorporarse anotación en la hoja de vida, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de marzo de 2017, radicación: 3686-14. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Parte vencida en el proceso

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8

del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la demandante, teniendo en cuenta que el recurso presentado resultó desfavorable y el apoderado del Municipio de Soledad, presentó alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00883-01(4078-19)

Actor: DREYNER BARRAZA ROSALES

Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATLÁNTICO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Dreyner Barraza Rosales formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del Decreto N.º 0003 de 1.º de enero de 2016, emitido por el alcalde de Soledad, Atlántico mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento como secretaria de Gestión Social, Código 020, Grado 02. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al Municipio de Soledad, Atlántico que disponga su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrada; iii) declarar que no existió solución de continuidad; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) A través del Decreto N.º 0236 de 17 de septiembre de 2014, emitido por el alcalde del Municipio de Soledad, Atlántico, la señora Dreyner Barraza Rosales fue nombrada en el cargo de secretaria de Despacho, Código 020, Grado 02 en la Secretaría de Gestión Social. ii) Posteriormente, mediante el Decreto N.º 0003 de 1.º de enero de 2016,

proferido por el alcalde del Municipio de Soledad, Atlántico su nombramiento en el cargo referido, fue declarado insubsistente. iii) El 12 de mayo de 2016, la señora Barraza Rosales presentó solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. El 18 de julio del mismo año, la Procuraduría 63 Judicial I para Asuntos Administración declaró fallida la diligencia por falta de ánimo conciliatorio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 3 y 44 del CPACA; 3 y 6 del Decreto 2400 de 1968; 2 del Decreto 2503 de 1998; 22 del Decreto 3130 de 1968; y 107 y 109 del Decreto 1950 de 1973. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto administrativo censurado fue expedido con desviación de poder, toda vez que su desvinculación de la entidad fue por motivos ajenos al mejoramiento del servicio, pues, ésta obedeció a una decisión masiva, contrariando lo dispuesto en el artículo 97 numeral 3.º de la Ley 136 de 1994. ii) Se desconoció y no se garantizó la protección y efectividad de su derecho laboral a la estabilidad laboral relativa en el cargo, ya que su nombramiento fue declarado insubsistente pese a existir prohibición legal, esto es, realizar desvinculaciones masivas. 1.2. Contestación de la demanda El Municipio de Soledad, Atlántico, por intermedio de apoderada, se opuso a la

prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) El acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un nombramiento ordinario no requiere motivación alguna, razón por la cual en este caso no era obligatorio que en el acto demandado, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de 12 personas, se expusiera el por qué de la decisión. ii) Si bien el artículo 97 de la Ley 136 de 1994, prohíbe a los alcaldes que realicen insubsistencias masivas, dicho mandato esta supeditado a que éstas sean como consecuencia de persecuciones políticas, circunstancia que no se demostró en el presente caso, dado que la decisión se basó en el mejoramiento del servicio. iii) El Consejo de Estado ha sido reiterativo en manifestar que por más que en un acto se realice un numero plural de insubsistencias, ello no conlleva a la configuración de una prohibición legal y, por ende, de una causal de nulidad, por cuanto se debe analizar en cada caso si la decisión estuvo inmersa por un motivo diferente al mejoramiento del servicio o a un móvil meramente político. iv) En ese orden de ideas, no se demostró que su retiro haya sido producto de una desviación de poder, aunado al hecho que la demandante tenía la carga de probar tal afirmación y no lo hizo. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A mediante sentencia proferida el 2 de mayo de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:2

1. No hay discusión de que la naturaleza del cargo que ocupaba la demandante, como secretaria de Gestión Social, Código 020, Grado 02 en la Alcaldía Municipal de Soledad, corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción, en atención al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo desempeñe, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro. ii) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción de los empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, esto implica que esta facultad debe utilizarse dentro de los límites justos y razonables. 1 Folios 37 a 55. 2 Folios 205 a 214. iii) No se advierte de las pruebas allegadas, que con la expedición del Decreto demandado se haya vulnerado, por parte del alcalde de Soledad, Atlántico, lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 136 de 1994, pues este hizo uso de la facultad discrecional que le otorga la ley, sin que se hubiera demostrado un interés indebido y oscuro que conlleve a la declaratoria de insubsistencia. iv) Ahora, el hecho de que en un mismo acto se declarara la insubsistencia de 12 funcionarios que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, incluida la demandante, no implica que se esté en presencia de insubsistencias masivas, pues, lo realizado por el mandatario encuentra apoyo en la competencia que ostenta de nombrar y remover libremente a los empleados que ocupan cargos de confianza, facultad que es legítima, independientemente de que se hubiera producido un numero plural de insubsistencias.

1. En este asunto no hay pruebas que permitan advertir que el retiro de la demandante obedeció a móviles extraños a las necesidades del servicio o a una actitud de índole ilícita de persecución política, razón por la cual el cargo de desviación de poder no está llamado a prosperar. 1.4. El recurso de apelación La señora Dreyner Barraza Rosales, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) El tribunal desconoció que el retiro masivo se realizó por motivos políticos, por cuanto todos los que fueron desvinculados pertenecían a un partido político diferente al del alcalde del Municipio de Soledad, Atlántico. ii) Lo anterior, se corroboró en tanto que no se dejó constancia en la hoja de vida de las razones de retiro. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante4

Insistió en los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 3 Folios 221 a 223. 4 Índice 17 y 17 en Samai. 1.5.2. La demandada5 El Municipio de Soledad, Atlántico por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda. 1.6. El Ministerio Público Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición del acto administrativo acusado, la entidad demandada incurrió en (I) desviación de poder, en tanto que la

facultad discrecional no fue ejercida conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales; y (II) falta de motivación. 2.2. Marco normativo 2.2.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: 5 Índice 16 en Samai. Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. (Negrillas fuera del texto).

Y el artículo 5.° ibídem, preceptúa: Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica

la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera

administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado6 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. A su turno, el artículo 36 del CCA –hoy en día artículo 44 del CPACAestablece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o

particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral de la demandante Mediante Decreto N.º 0236 de 17 de septiembre de 2014, emitido por el alcalde del Municipio de Soledad, Atlántico, se nombró a la señora Dreyner Barraza Rosales para ejercer el cargo de secretario de Gestión Social, Código 020, Grado 02,7 empleo que era de libre nombramiento y remoción. De conformidad con el manual de funciones de la Alcaldía de Soledad, Atlántico, los requisitos para ejercer el cargo de secretario de Gestión Social, Código 020, Grado 02, son las siguientes:8 6 Sentencia T-372 de 2012. 7 Folios 86 y 92. 8 Folios 99 a 102.

Educación: título profesional en áreas sociales o jurídicas.

Tarjeta o matrícula profesional de los casos reglamentados por la Ley.

Experiencia: 2 años de experiencia profesional relacionada. 2.3.2. En relación con el acto administrativo acusado A través del Decreto 0003 de 1.º de enero de 2016, el alcalde municipal de

Soledad, Atlántico, declaró insubsistente el nombramiento ordinario de la señora Dreyner Barraza Rosales en el cargo de secretaria de Gestión Social, Código 020, Grado 02.9 En dicho acto, se nombró, en su reemplazo, a la señora Licet Belén Prieto Montejo. 2.3.3. Pruebas allegadas durante la actuación judicial 2.3.3.1. Documentales - Acta de posesión de la señora Licet Belén Prieto Montejo, en el cargo de secretaria de Gestión Social, Código 020, Grado 02 del Municipio de Soledad, Atlántico.10 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. De la desviación de poder La doctrina ha definido la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos11: (…) el vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia. El referido vicio (…) no sólo se presenta cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que “abstracción hecha de la conducta del agente, es posible constatar la existencia de una divergencia

entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa”. 9 Folios 7 a 10. 10 Folio 170. 11 Curso de Derecho Administrativo. Eduardo García de Enterría. Editorial Civitas S.A., Madrid,

1986. Pagina 443.

Por su parte, la jurisprudencia ha manifestado en cuanto a este vicio de legalidad, que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión»12. En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales. Respecto a este cargo la demandante refiere que la facultad discrecional ejercida por el alcalde del Municipio de Soledad, Atlántico no se hizo bajo los parámetros del mejoramiento del servicio sino por motivos personales relacionados con un móvil político, en tanto que para el momento en que su nombramiento fue declarado insubsistente, se produjeron desvinculaciones masivas. 2.4.1.1. La desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional.

Carga de la prueba. Según dispone el artículo 137 del CPACA se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico13. El Consejo de Estado14 ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos. 12 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 13 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA. , Bogotá, Colombia, 2014, página 547 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12)

La jurisprudencia de esta Corporación15 también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso16 de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». La decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su no motivación, como se explicará más adelante, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio17. Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección18, en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera. En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de

desviación de poder recae en la demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por ella en el recurso de apelación. En tal sentido, la señora Barraza Rosales sostiene que su desvinculación fue producto de un móvil político, en tanto que para esa misma fecha, masivamente, se produjo el retiro de más personas en el ente territorial. Para el efecto, es oportuno mencionar que el artículo 97 numeral 3.º de la Ley 136 15 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Radicación número: 25000-23-25-000-200208208-01(2485–04). 16 Artículo 167 del CGP. 17 Tratándose de la desviación de poder 18 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,

Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99. de 1994,19 consagra, que: ARTÍCULO 97. OTRAS PROHIBICIONES. Es prohibido a los alcaldes:

(…)

3. Decreta