CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2016-01193-01(5387-19)

INTERESES MORATORIOS - Pago tardío de la pensión de vejez del causante / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Una vez reconocida la pensión por parte del ISS el empleador se subroga en la obligación / EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN - Sólo a partir del momento es reconocida y no existe controversia sobre la cuantía del pago / INTERESES MORATORIOS - No se configuran / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - A cargo de Colpensiones Cuando se da la figura de la compartibilidad pensional, el reconocimiento y pago de la prestación social inicialmente la asume el patrono, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el ISS, éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el ISS, cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. Así las cosas, una vez reconocida la pensión por parte del ISS o COLPENSIONES, el empleador se subroga en la obligación de pagar la extralegal, quedándole a cargo únicamente el pago de la diferencia entre ambas» la obligación es exigible. En este orden de ideas, la Sala de Subsección ratifica que sólo a partir del momento en el que la obligación es reconocida y no existe controversia sobre la cuantía del pago de la misma tiene el carácter de exigible. Toda vez que aún no se expide el acto de reconocimiento de la pensión de vejez requerida en la demanda, porque solo hasta la providencia de primera instancia del presente proceso se le reconoció

este derecho a la parte demandante, la pretensión relacionada con los intereses moratorios no está llamada a prosperar, motivo por el cual en este aspecto la sentencia de primera instancia será confirmad. No está en discusión la pensión de jubilación que reconoció el ISS como empleador, supuesto en el cual la competencia sería de la UGPP de conformidad con el artículo citado, sino que se debate es el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS como administradora de pensiones, caso en el cual la competente es COLPENSIONES, de modo que el artículo 27 del Decreto 2013 de 2020 no es aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 141 / DECRETO 2013 DE

2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01193-01(5387-19)

Actor: VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ Y OTRA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: TEMA: INTERESES MORATORIOS Y COMPETENCIA DE

COLPENSIONES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por COLPENSIONES contra la sentencia del 14 de junio de 2019

proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ1 y la señora MARIELA DE JESÚS TAPIAS ANAYA, en su calidad de cónyuge (supérstite), actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES2, el reconocimiento de las siguientes

declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones3 (i). La nulidad del acto administrativo ficto o presunto que negó la pensión de vejez del señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ (Q.E.P.D) producto del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud que presentó el 1 de marzo de 2012. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: 1 El demandante falleció durante el curso del proceso como se expondrá más adelante. 2 Como se verá más adelante luego se vinculó a la UGPP como sucesora procesal del ISS en calidad de empleador del demandante. 3 Folio 174 del expediente. a)Declarar que el señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ (Q.E.P.D) cumplió en vida los requisitos para acceder a la pensión de vejez. b)Pagar el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación correspondiente

según lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. c)Disponer que los valores reconocidos sean consignados a favor de la señora MARIELA DE JESÚS TAPIAS ANAYA, por ser la cónyuge sobreviviente. (iii). Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos4 La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). El señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ (Q.E.P.D.) laboró como odontólogo del Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Cartagena (Bolívar), desde el 1 de mayo de 1969 hasta el 6 de septiembre de 1990. (ii). El Instituto de Seguros Sociales, le reconoció la pensión de jubilación desde el 8 de agosto de 1994. (iii). El 1 de marzo de 2012, por cumplir con los requisitos de edad, 60 años, y tiempo, 1.609 semanas cotizadas, le pidió al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. (iv). Desde la fecha en que solicitó la prestación hasta su fallecimiento, no obtuvo respuesta alguna. (v). El demandante murió el 13 de diciembre de 2014, estando en curso el proceso laboral que inició5 y que ahora es competencia de la jurisdicción contencioso4 Folios 173 a 174 del expediente. 5 Antes de su muerte, el señor Víctor Pupo Hernández inició demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación y COLPENSIONES, la cual fue tramitada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito

de Barranquilla hasta proferir sentencia de primera instancia el 10 de febrero de 2015, no obstante, al presentarse recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Tres Laboral, decidió, a través de auto del 6 de julio de 2015, declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del fallo citado, inclusive, para que se remitiera a la jurisdicción contencioso administrativa. administrativa. (vi). El 20 de febrero de 2015, la señora MARIELA DE JESÚS TAPIAS ANAYA, solicitó a COLPENSIONES la sustitución de la pensión del señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ, como no obtuvo respuesta presentó acción de tutela la cual fue resuelta favorablemente, sin embargo, aún no ha recibido contestación a su requerimiento. 1.3.Normas violadas y concepto de violación6 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 43 y 53.

De orden legal: artículos 27, 70 y s.s. del Código Procesal del Trabajo, artículos 138, 162, 166 y s.s. del CPACA, la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990.

Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que el acto administrativo acusado debe ser declarado nulo porque no tuvo en cuenta que el causante VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ cumplió con los requisitos dispuestos en los artículos 127 y 138 del Acuerdo 049 de 19909 para acceder a la pensión de

vejez solicitada, esto es, contaba con 60 años y 1609 semanas cotizadas. En ese sentido, destacó que le asistía el derecho prestacional requerido desde el 8 de agosto de 1999, momento en que cumplió la edad para que le fuera reconocido. Por otra parte, como sustento de la pretensión de los intereses moratorios por el no pago oportuno de la pensión, invocó la sentencia C-601 de 2000 proferida por la Corte Constitucional, respecto a dicho tema. 6 Folios 177 a 176 del expediente. 7 «ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». 8 «ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo». 9 Aprobado por el Decreto 758 de 1990.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES10, mediante apoderado, solicitó que se negaran las pretensiones del medio de control, por cuanto a su juicio el causante VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ no cumplió con las semanas cotizadas exigidas por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. En ese orden de ideas, presentó como excepciones (i) cobro de lo no debido, puesto que el interesado no contaba con las exigencias legales para que le fuera reconocido el derecho, (ii) falta de causa para demandar, porque no era sujeto del derecho reclamado, (iii) inexistencia de la obligación, toda vez que el señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ no cumplió con los presupuestos pensionales dispuestos en la ley 100 de 1993, (iv) ausencia de mala fe, puesto que actuó de acuerdo a la ley, (v) indebido agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto no se ha presentado solicitud de reconocimiento de la pensión ante esa Entidad, (vi) prescripción, de las sumas a que haya lugar y (vii) genérica, referida a cualquiera que resulte acreditada de oficio. 2.2. El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación11 a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda pues aseguró que carecen de sustento fáctico y legal, toda vez que a esa Entidad no le corresponde el reconocimiento de las pensiones de prima media con prestación definida sino que la responsable es COLPENSIONES según el Decreto 2013 de 2012. Formuló las excepciones de (i) falta de jurisdicción y competencia por las mismas

razones de defensa, es decir, que es a COLPENSIONES a quien le asiste obligación respecto de las pretensiones, (ii) cobro de lo no debido, en el entendido que no tiene ninguna responsabilidad con la parte demandante, (iii) prescripción, de los derechos que se encuentren afectados por este fenómeno y (iv) genérica, relacionada con declarar oficiosamente cualquiera que resulte probada. 10 Folio 20 a 24 del expediente. 11 Folios 50 a 53 del expediente. Téngase en cuenta que, a pesar de la declaratoria de nulidad ordenada por el Tribunal Superior de Barranquilla por falta de competencia, todas las actuaciones quedaron validadas excepto la sentencia que se dejó sin efectos, así lo resolvió el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 21 de mayo de 2018, luego de asumir el conocimiento del proceso (fol. 201 a 202).

3. AUDIENCIA INICIAL El 1 de octubre de 2014, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla celebró audiencia12 en la que resolvió (i) declarar fallida la conciliación, (ii) declarar no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y advertir que no existían más excepciones previas que resolver pues las propuestas se resolverían en el fondo del asunto, (iii) admitir como sucesor procesal del ISS a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, teniendo en cuenta que, según el artículo 27 del Decreto 2013 de 2012, asumió la administración en los términos de los artículos 1°

y 2° del Decreto Número 169 de 2008 de los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador, (iv) fijar el litigio en el sentido de «determinar si el señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ reúne las condiciones necesarias para serle reconocida la pensión de vejez y si existe compatibilidad o compartibilidad frente a la reconocida por el ISS en calidad de empleador»13 y (v) decretar pruebas.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Atlántico14 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual (i) declaró la nulidad del acto demandado y

(ii) ordenó a COLPENSIONES realizar las actuaciones administrativas con el propósito de aplicar la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el entonces ISS y la de vejez a que tiene derecho el señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ, conforme al Decreto 049 de 1990 a partir del 1 de julio de 2010. De igual forma, resolvió que COLPENSIONES (iii) procediera a ejecutar las actuaciones correspondientes a reconocer la sustitución pensional en favor de la señora MARIELA DE JESÚS TAPIAS ANAYA, en calidad de cónyuge supérstite del causante y (iv) estableciera la diferencia existente entre la pensión de jubilación reconocida y la pensión de vejez, de tal forma que si la pensión legal es inferior, asumiera la de mayor valor, haciendo la salvedad de que el monto pensional en ningún caso podría ser inferior al reconocido por el ISS, hoy

COLPENSIONES.

12 Folios 108 a 110 del expediente y CD en folio 98 de la demanda. 13 Folio 109 del expediente. 14 Folios 223 a 231 del expediente Adicionalmente (v) negó las demás pretensiones y (vi) se abstuvo de condenar en costas. Como fundamento de la decisión sostuvo que se encuentra acreditado que el señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ laboró en el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de funcionario desde el 1 de mayo de 1969 hasta el 30 de junio de 2010, y percibió la pensión vitalicia de jubilación reconocida por el ISS a partir del 8 de agosto de 1994, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, por el cual se estableció el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales. En ese sentido, precisó que el señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ pretendió con la demanda que le fuera reconocida la pensión de vejez según lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 «por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte», que señala: «Artículo 12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los

últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» De conformidad con lo expuesto, explicó que, a efectos de determinar una posible compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por el ISS y la que ahora solicita el demandante, se debe tener en cuenta el numeral sexto de la resolución por medio de la cual se le otorgó la pensión de jubilación, el cual indicó: «Artículo sexto. En el evento de que el señor Víctor Pupo Hernández, le fuera reconocida pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales como ente asegurador, debe procederse a deducir el valor percibido por concepto de pensión de jubilación, la suma a la cual se haga acreedor por la pensión de vejez.

Parágrafo primero: El retroactivo que resultare por concepto de la pensión de vejez, será girado directamente al Instituto como ente patronal.

Parágrafo segundo: Por el Dpto. de Recursos Humanos, a través de la Sección de nóminas, se harán los ajustes a que haya lugar de acuerdo a lo expuesto y teniendo en cuenta las entidades de derecho público que concurren a la pensión».

Bajo ese contexto, expuso que se probó que el señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ nació el 8 de agosto de 1939 y por tanto, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 54 años de edad, cumpliendo así con una de las exigencias del artículo 36 ibídem para ser beneficiario del régimen de transición.

Claro lo anterior, afirmó que cumplió los 60 años el 8 de agosto de 1999 y según el reporte de cotizaciones, expedido por COLPENSIONES el 26 de noviembre de 2014, se tiene que cotizó 1762,72 semanas, es decir, cumplió con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez pretendida. En ese sentido, destacó que COLPENSIONES debía reconocerle la prestación aludida a partir de la última semana cotizada, el 1 de julio de 2010, bajo la figura de compartibilidad pensional, pues su situación se enmarcó dentro de los supuestos establecidos en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, esto es, haberse causado el derecho a partir del 17 de octubre de 1985, haber cotizado al ISS para la pensión de vejez hasta su reconocimiento y que no exista impedimento expreso que indique la imposibilidad de compartibilidad pensional. Asimismo, resaltó que la liquidación de la pensión de vejez se realizaría al tenor del artículo 12 y s.s. del Decreto 049 de 1990, pero solo en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y tasa de reemplazo, porque respecto al ingreso base de liquidación debería tener en cuenta lo determinado expresamente en la Ley 100 de 1993 según la nueva posición jurisprudencial del Consejo de Estado. Por último, advirtió que el pensionado no tendría derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales, pues COLPENSIONES debería establecer la diferencia existente entre una y otra pensión a fin de establecer la de mayor valor, con la salvedad de que el monto pensional en ningún caso podría ser inferior al

reconocido.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante15 apeló la sentencia de primera instancia en lo referente al numeral quinto que «negó las demás pretensiones de la demanda», bajo el argumento de que le asiste el derecho al pago de los intereses moratorios en los términos dispuestos en la Ley 100 de 1993, por cuanto quedó demostrado que la demandada se negó injustificadamente al reconocimiento prestacional pretendido y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 5.2. COLPENSIONES16 solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones del medio de control pues advirtió que, la entidad competente para responder por las pretensiones planteadas por el señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ es la UGPP, según lo señalado en el artículo 27 del Decreto 2013 de 2012.

En ese orden de ideas, precisó que el 8 de agosto de 1994, el ISS en calidad de patrono, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $155.008, a partir de esa fecha como consta en la página de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Frente a lo anterior, indicó que el artículo 27 del Decreto 2013 de 2012, señaló que «La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) asumirá en un plazo no mayor a nueve (9) meses a la fecha de expedición del presente decreto, la administración en los términos de los artículos 1° y 2° del Decreto número 169 de 2008 de los

derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador». En ese entendido, concluyó que no le asistía responsabilidad en el reconocimiento de la pensión requerida sino que la entidad encargada de resolver la prestación 15 Folios 237 a 242 del expediente. 16 Folios 243 a 245 del expediente. era la UGPP teniendo en cuenta que el ISS adquirió esa obligación en calidad de empleador.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante17 reiteró que le asiste el derecho a los intereses moratorios pretendidos de acuerdo con la sentencia SU-065 del 2018, en razón a la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión solicitada. 6.2. La parte demandada18 ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación referidos a que no le asiste obligación en el reconocimiento de la pensión pretendida, toda vez que la UGPP es la competente en virtud del artículo 27 del Decreto 2013 de 2012, de acuerdo con el cual profirió la Resolución No.

GNR 161288 del 1 de junio de 2016, que declaró la falta de competencia para resolver la solicitud pensional y ordenó su remisión a esa Entidad.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 295 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin 17 Folios 232 a 236 del expediente. 18 Folios 250 a 252 del expediente. restricciones. En el presente asunto presentaron recurso de apelación la parte demandante y COLPENSIONES, razón por la cual la Sala de Subsección analizará los motivos de inconformidad planteados por las partes. En ese sentido, se advierte que la parte demandante apeló la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, pero únicamente respecto de su numeral quinto que negó el reconocimiento de los intereses moratorios, mientras que COLPENSIONES fundamentó el recurso en que no era la entidad competente para el reconocimiento pensional pretendido, toda vez que la responsable era la UGPP, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 1213 de 2012. Es decir, ninguno de los recurrentes discutió sobre (i) el derecho pensional requerido en la demanda, al que accedió el a quo, (ii) ni la calidad de beneficiaria de la señora MARIELA DE JESÚS TAPIAS ANAYA del señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ, en su condición de cónyuge, en virtud de lo cual el Tribunal ordenó a COLPENSIONES que realizara las actuaciones necesarias con el fin de reconocerle la sustitución pensional. Aclarado lo anterior, la Sala de Subsección procederá a plantear los problemas jurídicos que se resolverán a continuación.

2. Problemas jurídicos De acuerdo con los recursos de apelación presentados por las partes, a la Sala de Subsección le corresponde resolver los siguientes cuestionamientos:  ¿La señora MARIELA DE JESÚS TAPIAS ANAYA, en calidad de beneficiaria del señor VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ, tiene derecho al pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el reconocimiento tardío de la pensión de vejez del causante?  ¿COLPENSIONES tiene la competencia para reconocer la pensión de vejez del causante VÍCTOR PUPO HERNÁNDEZ (QEPD), o en su defecto, recae en la UGPP la responsabilidad de dicho reconocimiento prestacional al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2013 de 2012?

Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial, (ii) sobre la compartibilidad pensional, (ii) de los intereses moratorios frente a la mora en el pago de las mesadas pensionales y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Sobre la compartibilidad pensional Pese a que en el presente asunto no se encuentra en discusión la compartibilidad pensional, pues las partes no manifestaron inconformidad respecto a ello, para la Sala de Subsección es importante reiterar19 lo siguiente: La Ley 90 de 1976 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales», en lo particular ordenó: «Artículo 1. Establécese el seguro social obligatorio de los trabajadores

contra los siguientes riesgos:

a) Enfermedades no profesionales y maternidad Invalidez y vejez. b) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y c) Muerte. […] Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o 19 En reciente fallo del 5 de noviembre de 2020, esta Subsección de la sección segunda del Consejo se pronunció en los mismos términos en un caso de compartibilidad pensional identificado con el radicado número 13001-23-31-000-2010-00846-02(3314-15). empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Artículo 77. Mientras el seguro social obligatorio no esté en condiciones de tomar a su cargo el riesgo de cesantía, continuarán rigiendo las disposiciones vigentes sobre la materia». Luego, el Decreto 433 de 1977 «Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales», estableció: «Artículo 2o. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: b). Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares. El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra; […] Artículo 6o. El Seguro Social Obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, cubrirá los siguientes riesgos: a). enfermedad no profesional y maternidad; b). Accidentes de trabajo y enfermedad profesionales; c). Invalidez, vejez y muerte; d). Asignaciones familiares». Asimismo, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dispuso: «Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación

reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales». Luego, el Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios», dispuso: «Artículo 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. […] Artículo 18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores

afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.» Destacado fuera del texto original. Las anteriores disposiciones estipularon la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18). El empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de ve