CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-33-000-2017-01448-01(2105-20)

CESANTÍAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / DOCENTESProcedente reconocimiento de sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIACausación / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó / VACACIONESPrescripción cuatro años La sanción por mora que se reclama surge de la tardanza en que incurrió la administración en el pago de las cesantías anuales, esto es, las que se generaron a favor de la demandante con corte al 31 de diciembre de cada uno de los años 2001 y 2002, de manera que el análisis se circunscribirá a determinar si, en su condición de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la presunta mora en que incurrió el empleador en consignar su prestación en cada anualidad. Por ello es necesario determinar si la actora, en su condición de docente, es beneficiaria de la Ley 50 de 1990, en particular, del artículo 99, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador incurre en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual. La Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de

1990. La Sala concluye que no ha habido pago de las cesantías de la demandante

por los años 2001 y 2002 y, por ende, se infiere que la administración sí ha incurrido en mora para la acreditación de la prestación. Como la reclamación de la indemnización moratoria se realizó el día 8 de octubre de 2015, ante el municipio de Malambo (Atlántico) se encuentra prescrita la sanción pretendida, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva propuesta por el municipio de Malambo en lugar de denegar la pretensión al respecto, y, en tal sentido, se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia recurrida que denegó tal pretensión, para, en su lugar, declarar el fenómeno extintivo. De conformidad con lo previsto en el artículo 67 del Decreto 2277 de 1979, «los docentes al servicio oficial tendrán derecho a las vacaciones que determine el calendario escolar», es decir, por cada año lectivo se causa el derecho a las vacaciones y, en el caso de la demandante, las que reclama son aquellas correspondientes a los años 2001 y 2002, por lo que debía reclamarlas dentro de los 4 años siguientes, y no, como lo hizo, al haber transcurrido más de 13 años desde que se hizo exigible la obligación.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / DECRETO 2277 DE 1979

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2017-01448-01(2105-20)

Actor: LEYLA MARIELA QUERALES LÓPEZ

Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO - ATLÁNTICO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

PRESTACIONES SOCIALES Y SANCIÓN MORATORIA. SENTENCIA

SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda y ordenó consignar las cesantías correspondientes a los años 2001 y 2002 a favor de la parte actora, en el evento de que aún no se hubiera procedido de conformidad.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Leyla Mariela Querales López, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró por la omisión en que incurrió el municipio de Malambo (Secretaría de Educación) al no dar respuesta a las peticiones radicadas el 8 de octubre de 2015 en las que reclamó algunos derechos

laborales causados durante el tiempo en que no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar al municipio de Malambo a (i) reconocer y pagar el auxilio de cesantías, los intereses a las cesantías, la prima de navidad, las vacaciones y la prima de vacaciones durante los años 2001 y 2002; (ii) pagar los intereses de mora, desde el momento en que se hizo exigible la obligación, hasta cuando se haga efectivo el pago; (iii) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 por la inoportuna consignación de sus cesantías; (iv) ajustar el valor de la condena, en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (v) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, según lo preceptuado en el artículo 188 ibidem; y (vi) ordenar el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 idem. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora Leyla Mariela Querales López fue nombrada como docente municipal, con recursos propios, mediante el Decreto 0199 del 11 de octubre de 2000, expedido por el alcalde de Malambo; tomó posesión del empleo el 21 de noviembre de ese año; sin embargo, su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tan solo se produjo en el año 2003.

(ii) Durante el tiempo en que la demandante no estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se generaron acreencias prestacionales a su favor, cuya responsabilidad recae en el municipio de Malambo. (iii) En consideración a lo anterior, formuló peticiones el 8 de octubre de 2015, ante la entidad territorial, en las cuales requirió el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas y no canceladas, por su desempeño como docente al servicio de ese municipio, durante los años 2001 y 2002. (vi) La entidad demandada no dio respuesta al anterior requerimiento, razón por la cual se configuró una respuesta ficta negativa. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 24, 29 y 53 de la Constitución Política; 83, 138, inciso 4, 188, 192 y 195, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998. 196 de 1995 y 3552 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: (i) El reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes durante el tiempo en que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es responsabilidad del ente territorial, tal como lo prevén los Decretos 196 de 1995, artículo 7, y 352 de 2003, artículo 2; por ello, como la demandante fue nombrada por el municipio de Malambo, a través del Decreto

0199 del 11 de octubre de 2000, pero su afiliación al aludido fondo tan solo se produjo en el año 2003, las prestaciones sociales causadas con antelación a esa fecha están a cargo del ente territorial. (ii) Durante el tiempo en que la demandante no estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se generó, a su favor, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que por ley le corresponden; por ende, al negarlas, a través del acto ficto negativo acusado, se incurrió en la causal de anulación prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que hace viable su anulación «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse». 1.2. Contestación de la demanda El apoderado del municipio de Malambo (Atlántico) contestó la demanda1 y solicitó negar las pretensiones porque carecen de sustento fáctico y jurídico. Para ello, propuso las siguientes excepciones: (i) No ruptura de la relación legal y reglamentaria, lo que impide el pago de las prestaciones sociales, toda vez que la no afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no conlleva una ruptura de la relación laboral, por lo que el reclamo de las prestaciones sociales solo surge ante la terminación del vínculo. (ii) Prescripción de la sanción moratoria deprecada, pues se trata de la reclamación de cesantías de los años 2001 y 2002, pero cuya reclamación tan solo se formuló el 8 de octubre de 2015, es decir, cuando habían transcurrido más

de 3 años desde el momento de la exigibilidad de la obligación. 1.3. La sentencia apelada 1 Folios 61 a 64. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 4 de octubre de 2019,2 denegó las pretensiones de la demanda y ordenó consignar las cesantías correspondientes a los años 2001 y 2002 a favor de la parte actora, en el evento de que aún no se hubiera procedido de conformidad. Como sustento de su decisión, expuso lo siguiente: (i) Las cesantías son una prestación social a la que tienen derecho todos los empleados públicos y su marco regulatorio está comprendido por las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 41 de 1975, 50 de 1990, 344 de 1996 y 432 de 1998, y por los Decretos 1160 de 1947, 3118 de 1968, 1045 de 1978, 1582 de 1998 y 1252 de

2000. En lo que respecta a los docentes, su pago con antelación de la Ley 91 de 1989 estaba regido por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y, con posterioridad a esa fecha, por lo previsto en el artículo 15 de la aludida ley.

(iii) En lo que respecta a la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Decreto Nacional 3752 de 2003 estableció los términos para ese efecto, en particular, en su artículo 1; sin embargo, previamente el Decreto 196 de 1995 había definido la responsabilidad en torno al pago de las prestaciones sociales de los docentes.

(iv) Lo anterior quiere decir que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional vigente de la entidad territorial, pero aquellos nacionales y los vinculados con posterioridad a esa fecha, se beneficiarían de las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (v) La Ley 60 de 1993 ordenó la afiliación de los docentes territoriales, departamentales, distritales y municipales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen vigente de la entidad territorial y la obligación de afiliación surgió con el Decreto 196 de 1995, en cuyo artículo 87 se determinó que el pago de las cesantías e intereses quedaba a cargo de la entidad territorial, en caso de no realizar el traslado al fondo; sin embargo, los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 están amparados por el régimen de cesantías anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado. (vi) Frente a la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías, 2 Folios 118 a 145. está prevista en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para su aplicación se deben atender los parámetros fijados por el Consejo de Estado, el cual, además, ha sostenido que la sanción moratoria prevista en esa ley, aplicable por remisión de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, no puede hacerse extensiva a los docentes, pues no están afiliados a un fondo privado de cesantías.3

(v) Corolario de lo expuesto, y como las pruebas que reposan en el expediente permiten concluir que la vinculación de la demandante se produjo a través del Decreto 0199 del 11 de octubre de 2000, las normas que aplican para resolver la controversia son las que derivan de la Ley 91 de 1989, esto es, las que rigen a los empleados públicos del orden nacional. Ahora bien, como la demandante no es beneficiaria de la Ley 50 de 1990, no es viable acceder al reconocimiento de la sanción moratoria allí prevista, pues tan solo está contemplada para los afiliados a fondos privados administradores de cesantías. (vi) En lo que atañe al reconocimiento y pago de los derechos laborales de auxilio de cesantías, intereses sobre estas, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones por los años 2001 y 2002, lapso durante el cual la demandante no estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la normativa aplicable es el Decreto 3135 de 1968, en cuyo artículo 41 previó el plazo de 3 años para la reclamación de los derechos que de allí derivan, término que también está previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1968, reglamentario de aquel, y que, de igual manera, está señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. En ese orden, como la reclamación de tales derechos comprende los años 2001 y 2002, es evidente que la reclamación tardía impone declarar su prescripción. (vii) No obstante lo anterior, en lo que respecta a las cesantías, dado el carácter

de imprescriptible, atendiendo que la relación laboral se mantiene vigente, surge en la administración la obligación de reconocerlas, en el evento de que no lo hubiera hecho. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación4 en contra de la 3 Se citan providencias de junio y agosto de 2018 del Consejo de Estado. 4 Folios 147 a 150. providencia anterior y sustentó su oposición en los siguientes términos: (i) El tribunal desconoció que la demandante sí tiene derecho a la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (sic); en efecto, en la controversia se discuten derechos tales como el auxilio de cesantías definitivas y la sanción moratoria en tanto el municipio de Malambo no cumplió con el deber de reconocer oportunamente sus cesantías de los años 2001 y 2002 y ello dio lugar a que se configurara la sanción pretendida. (ii) En lo que respecta a la prescripción total de los derechos a la prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, es evidente que la relación laboral de la demandante aún se encuentra vigente; por lo tanto, el reconocimiento de las vacaciones y prima de vacaciones, a título de indemnización o compensación en dinero no pueden ser objeto de prescripción; valga aclarar que el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978 establece que la compensación de vacaciones en dinero procede cuando el trabajador quede definitivamente retirado del servicio e igual ocurre con la prima, conforme al artículo 30 ibidem. (iii) Así las cosas, al no haberse producido el retiro del servicio de la demandante,

no puede declararse el fenómeno prescriptivo en torno a las vacaciones y la prima de vacaciones. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 5 Como consta en el informe secretarial de folio 160. 6 Folio 160. 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la señora Leyla Mariela Querales López tiene derecho a la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías de los años 2001 y 2002; (ii) si la sanción está afectada por el fenómeno de prescripción; y (iii) si las vacaciones y la prima de vacaciones pueden ser susceptibles del fenómeno de prescripción o si la permanencia del vínculo laboral impide declarar la extinción de tales derechos. 2.2. Marco normativo 2.2.1. En relación con las cesantías y sanción moratoria por su inoportuna consignación El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.

Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y

jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»7, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»8; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los

empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías9, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo10. Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º11.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las

entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional 7 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 11 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada

con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes. Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los

servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores12. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: 12 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se

aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se

causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías: 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la

Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de l