CE-SECCION SEGUNDA-08001-33-31-000-2011-00002-01(1015-16)

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Improcedente, no procede controvertir motivaciones jurídicas ni probatorias que soportan la decisión revisada / DEBIDO PROCESO – No vulnerado Con base en la anterior relación de actuaciones, la Subsección advierte que los razonamientos del ICBF están dirigidos a discutir la valoración probatoria de los testimonios rendidos dentro del proceso ordinario y el desconocimiento de la providencia del 18 de noviembre de 2003 emitida por esta corporación, aspectos que fueron objeto de análisis por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en virtud del recurso de alzada que la entidad promovió en contra de la decisión de primera instancia del 17 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla. Así las cosas, la situación descrita por el demandante no se puede considerar como una nulidad originada en la sentencia, pues se trata de un aspecto relacionado con el debate probatorio que se ventiló en el trámite del proceso. En razón a ello y, teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de revisión no puede considerarse como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido, es posible concluir que no se configura la causal alegada por la entidad. Es importante recordar que el hecho de que la interpretación efectuada por el juez de instancia no sea favorable a los intereses del ICBF, no conlleva por sí misma la vulneración al debido proceso. En otras palabras, este recurso no es el escenario para controvertir las motivaciones jurídicas y probatorias que soportaron la

decisión de la providencia que se revisa, insistiendo en los argumentos que fueron esbozados dentro del proceso inicial, como si se tratara de una tercera instancia.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la no taxatividad de las causales de nulidad que se configuran en el supuesto del numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E, sentencia de unificación del 8 de mayo de 2018, Rad. 199800153.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE JUDICIAL – No configurado [L]a Subsección advierte, en primer lugar, que el juez de instancia sí tuvo en cuenta la referida sentencia [Sentencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003] para efectos de evidenciar las diferencias existentes entre un contrato de prestación de servicios y una relación legal y reglamentaria. Con fundamento en ello, explicó que un trabajador del Estado vinculado como contratista no adquiere la calidad de empleado público, en la medida que esta última requiere el cumplimiento de unos requisitos legales y constitucionales para ello. (…) [E]s cierto que los contratos de prestación de servicios no se oponen a la ley, sin embargo, en caso de que el trabajador vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios logre desvirtuar su existencia, demostrando la configuración de los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales, a título de indemnización, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las

formas en las relaciones de trabajo, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, pues precisamente, se trata de la desnaturalización de dicha forma de vinculación, conforme al precedente contenido en la sentencia del 19 de febrero de 2009. (…) Así las cosas, no es admisible el argumento según el cual se desconoció el contenido de la sentencia del 18 de noviembre de 2003. Ciertamente, los jueces de instancia razonaron que no existió solamente una relación de coordinación entre el demandado y el ICBF, sino una verdadera subordinación. En particular, la sentencia del 24 de julio de 2015, analizó todas las pruebas allegadas, en armonía con la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con base en lo cual encontró demostrados los elementos de la relación laboral. De esta manera, es posible concluir que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a las diferencias existentes entre un contrato de prestación de servicios y una relación legal y reglamentaria, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003, Rad.17001233100019990003901 (4546-2001). Referente a la procedencia del reconocimiento de prestaciones sociales a título de indemnización producto de la configuración de la primacía de la realidad, ver: C. de E, sentencia del 19 de febrero de 2009, Rad.73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05).

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE DERECHOS DERIVADOS DE LA

DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL – No configuración / APLICACIÓN DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Se aplica el vigente para el momento de los hechos que generan la controversia [P]ara el momento en el que se produjo la decisión que se revisa, del 24 de julio de 2015, estaba vigente la tesis según la cual la exigibilidad de los derechos que se derivan de la relación laboral, como consecuencia de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, sólo aparece a partir de la sentencia que así lo declara. Lo anterior implica que no podía hablarse de prescripción trienal antes de que el juez ordenara su reconocimiento a través de providencia judicial. Así las cosas, habiéndose declarado la existencia de la relación laboral entre el señor Luis Enrique Gómez Issa y el ICBF, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla, confirmada el 24 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, es posible concluir que, en aplicación de la posición imperante para la época, contenida en la sentencia de unificación del 19 de febrero de 2009, no era procedente sancionar al beneficiario con la extinción del derecho reclamado, en razón a que, en estos asuntos, en los cuales se reclaman derechos laborales, no obstante, mediar un contrato de prestación de servicios, no había certeza de aquellos, siendo necesario el pronunciamiento de una autoridad judicial que declarara su existencia. En estos términos no le asiste razón al recurrente cuando afirma que los jueces de instancia omitieron declarar

la prescripción trienal de los derechos reconocidos. NOTA DE RELATORIA: Referente a la exigibilidad de los derechos derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia del 19 de febrero de 2009, Rad.73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05). En cuanto a la prescripción trienales para reclamar los derechos prestacionales derivados de una relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 52001-23-33-000-201200143-01. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Improcedente, no se configuró reconocimiento de prestaciones periódicas / SUMAS DE DINERO RECONOCIDOS PRODUCTO DE LA DECLARATORIA DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL CONSTITUYEN INDEMNIZACIÓN - No tienen carácter de prestaciones periódicas / PRESTACIONES SOCIALES Y SALARIALES – Solo se derivan en vigencia del vínculo laboral [S]e consideran prestaciones periódicas: i) las prestaciones sociales; y ii) las prestaciones salariales, incluyendo las solicitudes de nivelación o reajuste, siempre y cuando se mantenga el vínculo laboral del solicitante. En ese orden, se advierte que la sentencias objeto de revisión no reconoció una prestación periódica en favor del señor Luis Enrique Gómez Issa. Esto por cuanto, en primer lugar, las sumas a cuyo pago se condenó lo fueron a título de indemnización y, segundo, porque, en todo caso, las prestaciones sociales y salariales solo tendrán

aquella connotación de encontrarse vigente el vínculo laboral, lo cual no se presenta en el sub lite, pues está demostrado que el demandado se retiró de la entidad el 18 de mayo de 2007, tal como consta en el acta de liquidación del contrato de prestación de servicios 560 que suscribió con aquella. De igual manera, se observa que la inconformidad del ICBF no está dirigida a debatir la aptitud legal del demandado para acceder a una prestación periódica o la pérdida de aquella con posterioridad a la sentencia. Su discusión se centra en la falta de declaratoria de la prescripción trienal de las sumas reconocidas en sede judicial, que ya fue analizada en el primer problema jurídico, aspecto que no se enmarca en la aptitud legal necesaria para el reconocimiento de una prestación periódica. En efecto, aunque aquella se configurara frente a una prestación periódica vigente no implicaría la pérdida del derecho como una prescripción extintiva, sino la limitación de su cuantía. Así las cosas, para la Sala es claro que los argumentos del ICBF no se encuadran en la casual 7 del artículo 250 del CPACA y, en esa medida, tampoco hay lugar a infirmar la sentencia por este aspecto. NOTA DE RELATORIA: Referente a la inclusión de las prestaciones sociales y salariales dentro de los emolumentos de naturaleza periódica siempre y cuando se mantenga la relación laboral, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2014, Rad. 66001233100020110011701.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 – NUMERAL 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-33-31-000-2011-00002-01(1015-16)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, ICBF

Demandado: LUIS ENRIQUE GÓMEZ ISSA Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Temas: Causales de revisión 5 y 7 del artículo 250 del CPACA.

SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-0202021

ASUNTO La Sala conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF con el fin de que se infirme la sentencia del 24 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Luis Enrique Gómez Issa contra el ICBF. ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO El señor Luis Enrique Gómez Issa, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó1 la nulidad del Oficio 031725 del 11 de junio de 2010, mediante el cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales generadas con ocasión de la relación

laboral existente con dicha entidad. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente:

1. Se declare que, entre el demandante y el ICBF, existió una relación laboral, con ocasión de todos los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad entre el 16 de marzo de 1998 y el 18 de mayo de 2007, comoquiera que se configuraron los elementos propios de una relación laboral.

2. Se condene a la entidad a reconocer y pagar, a título de indemnización, todas las prestaciones sociales que en igualdad de condiciones devengue un empleado público, a saber, aportes a salud, pensión y riesgos profesionales, así como también la prima de servicios, las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, entre otras. Teniendo como base salarial el valor estipulado en los diferentes contratos de prestación de servicios. De igual manera, pidió tener en cuenta todo el tiempo laborado para efectos de liquidar la pensión y las cesantías.

3. Se ordene al ICBF reconocer y pagar en favor del señor Luis Enrique Gómez Issa, a título de indemnización, la suma de $43.985.494 o el monto que resulte probado dentro del proceso, valor debidamente actualizado conforme lo prevé el artículo 178 del CCA. 1 Folios 2 a 18 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado

08001333100020110002.

4. Se condene a la demandada a pagar perjuicios morales, en favor del demandante, en una suma equivalente a 100 SMLMV. De igual manera, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 al 178 ejusdem.

5. Se ajusten las sumas reconocidas de acuerdo con el IPC, tal y como lo

dispone el artículo 179 ibidem. y se condene en costas a la parte demandada. Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes:

1. El señor Luis Enrique Gómez Issa se desempeñó como promotor de aportes en la Oficina de Recaudo del Instituto de Bienestar Familiar, Regional Atlántico, desde el 16 de marzo de 1998 y hasta el 18 de mayo de 2007, en virtud de múltiples contratos de prestación de servicios.

2. El 18 de mayo de 2010 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos de planta.

3. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, denegó su reconocimiento mediante el Oficio 031725 del 11 de junio de 2010.

Como disposiciones vulneradas, adujo que el acto acusado desconoció los artículos 13, 25, 53, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 del Decreto 1042 de 1978; 19 de la Ley 909 de 2004; 17 de la Ley 790 de 2002; 29 de la Ley 734 de 2002; los Decretos 3118 de 1968; 1848 de 1969; 1045 de 1978 y 2114 de 1987. Como concepto de violación expuso que el acto objeto de demanda adolece de nulidad por falsa motivación. Al respecto, sostuvo que no existió entre las partes un contrato de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la Ley 80

de 1993. Afirmó que, en atención a la sucesiva celebración de este tipo de contratos, se generó una relación laboral que le otorga el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales propias de un empleado público de planta. Seguidamente, resaltó que en la labor desarrollada se configuró el elemento de subordinación, debido a que debía cumplir órdenes por parte de sus superiores y reportar a ellos el desarrollo de su actividad; circunstancias que logran evidenciar que lo que se pretendía, con la suscripción de este tipo de contratos, era desconocer una verdadera relación laboral y, por ende, los derechos prestacionales que se derivan de esta. Por último, enfatizó que independientemente de las formalidades establecidas en la ley, debe prevalecer el derecho sustancial, tal como lo han sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, se opuso a las pretensiones de la demanda pues el actor fue vinculado a la entidad a través de contratos de prestación de servicios, en los términos descritos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales son utilizados por el Estado para realizar una obra o labor determinada que corresponde a asuntos que no forman parte de las funciones propias de la entidad, sino que se relacionan con su administración y funcionamiento, o en los eventos en los que se requiere de conocimientos especializados por parte del contratista. Tal es el caso de las acciones de recaudo de los aportes parafiscales del 3%, para las cuales se contrató al señor Luis Enrique Gómez Issa.

Señaló que, si bien el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la existencia de los elementos propios de la relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y especialmente subordinación, lo cierto es que, ello no ocurre en el sub lite, dado que entre las partes lo que surgió fue una actividad coordinada, basada en las cláusulas contractuales. Propuso como excepciones las siguientes: - «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ACTIVA»: Aseveró que el señor Luis Enrique Gómez Issa no tiene la facultad para promover la presente demanda, comoquiera que se vinculó a la entidad a través de sendos contratos de prestación de servicios de los cuales no se derivan obligaciones prestacionales, ni se adquiere la calidad de empleado público ni trabajador oficial sino de contratista. - «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»: Afirmó que, debido a que el vínculo con la administración deviene de una relación contractual prevista en la Ley 80 de 1993, no existe la obligación de reconocer prestaciones sociales en favor del señor Luis Enrique Gómez Issa. Como fundamento, citó la sentencia del 5 de marzo de 2004, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado bajo el radicado: 700012331000199800726 01 (0382-2003) - «COBRO DE LO NO DEBIDO»: Señaló que el demandante no tiene derecho a las prestaciones sociales y demás emolumentos que reclama en tanto que su relación con el ICBF fue contractual, sin ningún tipo de subordinación, pues su labor como contratista nunca estuvo condicionada al cumplimiento de un horario u órdenes, sino al objeto mismo del contrato, es decir, que siempre que

este se cumpliera, el contratista tenía la independencia de determinar cuál sería la mejor forma de conseguirlo. 2 Ff. 57 a 67 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla, mediante sentencia del 17 de febrero de 2014, declaró no probadas las excepciones propuestas por el ICBF, así como la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó a la entidad, reconocer y pagar, en favor del señor Luis Enrique Gómez Issa, las prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados para las vigencias 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005 y 2006, debidamente indexadas. En primer lugar, declaró no probada la excepción denominada falta de legitimación en la causa por activa, pues consideró que el señor Luis Enrique Gómez Issa sí está facultado para discutir la naturaleza de su vinculación con el ICBF. En cuanto a las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, manifestó que serían resueltas con el fondo del asunto. En segundo lugar, expuso brevemente la definición del contrato de prestación de servicios, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De igual manera recordó que, si bien el Consejo de Estado, en sentencia de IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003, advirtió que el hecho de trabajar para el Estado a través de contratos de prestación de servicios no confiere la calidad de empleado público, lo

cierto es que, con posterioridad a dicho pronunciamiento, en providencias del 26 de enero de 20064 y 23 de noviembre de la misma anualidad5, en aplicación de los principios de justicia, equidad y primacía de la realidad sobre las formas, la misma corporación sostuvo que de encontrarse configurados los elementos de la relación laboral, sí procedía reconocer en favor del trabajador, a título de indemnización, el pago de las prestaciones sociales que hubiere devengado de haber sido vinculado como un empleado público. En el caso bajo estudio encontró probados los elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, toda vez que el señor Luis Enrique Gómez Issa suscribió una serie de contratos de prestación de servicios con el ICBF durante el periodo comprendido entre 1998 y 2007, es decir, por un lapso de 8 años, 5 meses y 9 días, con el fin de ejecutar funciones como promotor o asesor de aportes, y bajo la obligación de cumplir horario de trabajo, órdenes y desarrollar las mismas actividades del personal de planta de la entidad demandada. En consecuencia, ordenó reconocer, a título de indemnización, el equivalente de las prestaciones sociales que percibían quienes se desempeñaban en la planta del ICBF, teniendo como base para la liquidación la cuantía pactada entre las partes al momento de firmar los contratos. Finalmente, denegó el reconocimiento y pago de los perjuicios morales en la medida que no se probó su causación. 3 Ff. 512 a 520 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Subsección B. No indica el número de radicación ni las partes.

5 Subsección A. No indica el número de radicación ni las partes.

RECURSO DE APELACIÓN6

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. En sustento de su desacuerdo, primero señaló que el acto administrativo objeto de demanda no resolvió nada sobre el tipo de vinculación que tenía el demandante, sino que se limitó a responder un derecho de petición que aquel radicó el 26 de marzo de 2010. Luego, indicó que, en todo caso, en el sub lite hubo una indebida valoración de la prueba testimonial, comoquiera que de su lectura es posible inferir que todos los testigos coinciden en afirmar que la vinculación del señor Luis Enrique Gómez Issa, e incluso ellos, fue a través de contratos de prestación de servicios. Adicionalmente, aseveró que no fueron testigos presenciales sino de oídas, pues cada uno ejecutó sus labores en épocas distintas a las del aquí demandante. Seguidamente, aseveró que, contrario a lo expuesto por el a quo, no se configuraron los elementos de remuneración y subordinación, primero, porque los dineros percibidos por el demandante, en cumplimiento del contrato, tenían la calidad de honorarios, y, segundo, porque su labor no estuvo condicionada a ningún horario, es decir, que podía ser desarrollada de forma autónoma e independiente. Bajo esa misma línea argumentativa, solicitó aplicar lo previsto en el artículo 232 del CPC, en cuanto prescribe que la prueba testimonial no podrá

suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia de un acto o contrato, en este caso de los contratos de prestación de servicios. De otro lado, en relación con la jurisprudencia del Consejo de Estado que se utilizó como fundamento de la decisión apelada, consideró que no constituye un precedente vinculante, máxime cuando la primera de ellas, esto es, la del 26 de enero de 2006, denegó las pretensiones de la demanda, y la segunda, a saber, del 28 de febrero de 20087 analizó el caso de un docente, el cual tiene unas condiciones sustancialmente diferentes al sub examine. Finalmente, solicitó dar aplicación a la sentencia IJ-1999-0039-01 del 18 de noviembre de 2003.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA8

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, profirió sentencia el 24 de julio de 2015, en la que confirmó la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los argumentos que siguen. 6 Ff. 522 a 530 y 535 a 548 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Así lo expresa textualmente en el recurso de alzada. 8 Folios. 585 a 590 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Explicó brevemente las formas de vinculación de los particulares con la administración pública. Así como las diferencias entre el contrato estatal y el contrato de prestación de servicios. De igual manera, señaló que de conformidad con la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997 y, el Consejo de Estado en providencias del 23 de junio de 20069 y 7 de octubre de 201010, el contrato de

prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y como consecuencia de ello surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista. Al analizar el sub examine encontró probados los elementos de la relación laboral. Explicó que, si bien es cierto, el demandante se vinculó con el ICBF a través de contratos de prestación de servicios, también lo es que, cumplía horario de trabajo y recibía órdenes, características que desdibujan la naturaleza de aquel tipo de contratación. Seguidamente, advirtió que, contrario a lo expuesto por el recurrente, los testimonios rendidos por Guido Alberto Contreras Maestre, Eduardo Guillermo de León Aragón y Carlos Alberto Imitola González, que dan cuenta de la subordinación a la que estaban sujetos los contratistas, sí pueden ser valorados en razón a que ellos también hicieron parte de la entidad por medio de los referidos contratos y, en esa medida, estimó que sus declaraciones son precisas en cuanto a la forma, el tiempo y el modo en que aquellos se ejecutaron. Adicionalmente, durante el proceso no fueron tachados de falsos.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN11

El ICBF recurrió la sentencia de segunda instancia a través del recurso extraordinario de revisión, para lo cual invocó las causales consagradas en el artículo 250 del CPACA, numerales 5 «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y 7 «No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o

sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.» Como pretensiones de la demanda de revisión, solicitó: i) «Rescindir las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Descongestión del Atlántico el 24 de julio de 2015, […] y por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla el 17 de febrero de 2014 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el No. 08001-33-31-009-2011-00002-00 (2014-0306) seguido por LUIS ENRIQUE GÓMEZ ISSA contra el ICBF […]»; ii) proferir una nueva decisión frente a la prescripción de las sumas pretendidas y iii) condenar en costas a la parte demandada. - Causal 5 de revisión Estimó que en el sub lite se configura la causal 5 del artículo 250 del CPACA, en razón a que el juez de instancia profirió la sentencia objeto de revisión sin 9 Expediente: 0245. No indica ningún otro dato. 10 Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 150012331000200101577 01 (1343-09) 11 Ff. 235-242 del cuad. ppal. motivación. Como fundamento de lo anterior, aseveró que el juez no analizó la prescripción trienal de los emolumentos deprecados, así como tampoco el precedente jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado sobre el contrato de prestación de servicios, incurriendo con ello en los denominados «defecto fáctico» y «violación del precedente». En relación con el desconocimiento del precedente, puntualizó que, aunque el

Tribunal citó algunas sentencias del Consejo de Estado para fundar su decisión, lo cierto es que no todas las providencias tienen el carácter de precedente, pues para ser consideradas como tal, es necesario que unifiquen el criterio respecto de un tema. En esa medida, la sentencia que debió tenerse en cuenta para resolver el asunto fue la emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 18 de noviembre de 2003, bajo el radicado 17001233100019990039 01. De otro lado, en lo que tiene que ver con el defecto fáctico, estimó que este se configuró debido a que los testimonios rendidos por los señores Guido Alberto Contreras Maestre, Eduardo Guillermo de León Aragón y Carlos Alberto González, y que sirvieron para que el juez de instancia concluyera que el contratista cumplía un horario de trabajo que, per se, implicaba que se encontraba demostrado el elemento de subordinación, nunca indicaron de forma expresa que el señor Luis Enrique Gómez Issa efectivamente acataba un horario para cumplir con el objeto para el cual fue contratado, por el contrario, de su lectura, se evidencia claramente en que todos coinciden en la coordinación de la labor con el único fin de atender a cabalidad sus obligaciones contractuales. - Causal 7 de revisión Explicó que tanto el Juzgado como el Tribunal condenó al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados al trabajador, para las vigencias 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005 y 2006, sin declarar la prescripción trienal que se configuró habida cuenta que la petición suscrita por el

señor Luis Enrique Gómez Issa se radicó el 18 de mayo de 2010. Esta omisión genera un detrimento en el erario. En criterio del recurrente el reconocimiento debió efectuarse solo respecto de las sumas comprendidas entre el 18 de mayo de 2007 y el 18 de mayo de 2010, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Señaló que, si bien en sede de apelación no se formuló expresamente la excepción de prescripción, lo cierto es que, en virtud de las disposiciones contenidas en el artículo 187 del CPACA en armonía con los pronunciamientos efectuados por el Consejo de Estado el 112 y 1613 de noviembre de 2006, los jueces de primera y segunda instancia debieron declarar probada de oficio la prescripción trienal de los valores peticionados, no obstante, no lo hicieron. 12 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 050012331000200300514 01 (5904-2005). 13 Sección Segunda, Subsección B, radicado 270012331000200000857 01 (0726-2006).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO14

Dentro del término, el señor Luis Enrique Gómez Issa, mediante apoderado, dio respuesta a la demanda de revisión para solicitar que se denieguen las pretensiones. Como sustento de lo anterior, advirtió que, de acuerdo con la posición jurisprudencial vigente para la fecha en que se profirió la sentencia recurrida15, en los eventos en que se demuestre que del contrato de prestación de servicios se derivan los elementos propios de la relación laboral, el derecho surge

desde la sentencia judicial que así lo determine, pues previo a la expedición de esta no existe ninguno en favor del contratista, con lo que resulta imposible predicar su prescripción. De otro lado, estimó que el juez de instancia valoró debidamente las pruebas obrantes en el proceso, y, en virtud de ello, encontró demostrados los elementos de la relación laboral. Destacó que, revisada la certificación del 17 de enero de 2008, suscrita por la directora del IC