CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-24-000-2006-00300-00(1651-06)-2006

SUSPENSION PROVISIONAL - Régimen de prima media con prestación definida. Niega la suspensión del aparte relativo a la inclusión de rendimientos que se hubieran obtenido en este último / REGIMEN DE TRANSICION - Régimen de prima media con prestación definida. Niega la suspensión provisional de la norma que regula la inclusión de rendimientos obtenidos en este último / REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Niega suspensión provisional del aparte relativo a la inclusión de rendimientos que se hubieren obtenido en este último, porque no existe la manifiesta infracción de las normas invocadas En el presente caso, la parte actora pide la suspensión provisional de la expresión “...incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.” contenida en el ordinal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que el decreto expedido por el Gobierno Nacional desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones constitucionales invocadas en la solicitud de suspensión provisional. No aparece, ni por confrontación directa ni mediante documentos públicos que debieron haber sido aducidos con la solicitud por la parte demandante, aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. En efecto, no podría deducirse de la simple confrontación de los principios constitucionales invocados, la ilegalidad de

la previsión contenida en el ordinal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de diciembre 29 de 2003 que señala “...incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último”, lo cual impone el estudio de fondo del asunto para determinar si tal norma se encuentra acorde a la normatividad legal existente. En esas condiciones, cuando aún no se cuentan con todos los elementos de juicio necesarios para establecer si en efecto se desconocieron o no las normas señaladas como violadas, es decir, con los antecedentes administrativos del acto acusado, no es posible determinar sí en verdad el Gobierno Nacional se extralimitó en las competencias otorgadas, como lo afirma la parte actora.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00300-00(1651-06)

Actor: ASOCIACION COLOMBIANA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTIAS Demandado: GOBIERNO NACIONAL Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS solicita que se declare la nulidad de la expresión “...incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último”, contenida en el ordinal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, por el cual

se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. Señala la parte actora, al sustentar la medida textualmente: “...como puede apreciarse, sin dificultad ni esfuerzo algunos, a través de la disposición censurada lo que hizo el Gobierno fue, precisamente, ‘establecer o exigir ... requisitos adicionales’, no previstos en la norma legal, para acceder a los beneficios del régimen de transición previsto en el ya citado artículo 36 de la Ley 100... ...a las autoridades administrativas les está prohibido hacer uso de su atribución ordinaria - de suyo amplia y general - de reglamentar las disposiciones jurídicas, cuando el propósito que persigan sea el de exigir, para el ejercicio de los derechos y actividades propios de los particulares, requisitos más allá de aquellos que se hayan consignado en su reglamentación general.”(folios 24 y 25).

Para resolver se CONSIDERA: De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

No puede olvidarse que en tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita al simple cotejo de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional y si observa que

una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional. En el presente caso, la parte actora pide la suspensión provisional de la expresión “...incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.” contenida en el ordinal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. Establece el aparte de la disposición demandada lo siguiente: “Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: (...) b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. (...) (Resalta la Sala).

Estima como normas violadas: - Artículo 84 de la Constitución Política: “Art. 84.- Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de

manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.” - Artículo 189, ordinal 11 de la Constitución Política: “Art. 189.- Corresponde al presidente de la república como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridades administrativa: (...)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. (...)”. - Artículo 36, inciso 5º de la Ley 100 de 1993: “...El régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media...” Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que el decreto expedido por el Gobierno Nacional desconozca o infrinja de manera manifiesta las disposiciones constitucionales invocadas en la solicitud de suspensión provisional. No aparece, ni por confrontación directa ni mediante documentos públicos que debieron haber sido aducidos con la solicitud por la parte demandante, aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152

señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional. En efecto, no podría deducirse de la simple confrontación de los principios constitucionales invocados, la ilegalidad de la previsión contenida en el ordinal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de diciembre 29 de 2003 que señala “...incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último”, lo cual impone el estudio de fondo del asunto para determinar si tal norma se encuentra acorde a la normatividad legal existente. En esas condiciones, cuando aún no se cuentan con todos los elementos de juicio necesarios para establecer si en efecto se desconocieron o no las normas señaladas como violadas, es decir, con los antecedentes administrativos del acto acusado, no es posible determinar sí en verdad el Gobierno Nacional se extralimitó en las competencias otorgadas, como lo afirma la parte actora. Se repite, el caso está rodeado de circunstancias fácticas y jurídicas cuya comprobación deberá hacerse en el momento procesal adecuado para establecer si la demandada incurrió en alguna prohibición consagrada en la Constitución Política y en la ley. Como no se demostró la infracción manifiesta de las normas invocadas para pedir la suspensión provisional dentro de la oportunidad que la ley brinda para ello, la medida así solicitada deberá denegarse y será entonces en la sentencia en donde se decidirá acerca de la legalidad del Decreto 3800 de diciembre 29 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, previo análisis, desde luego, de las pruebas aportadas al proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”,

RESUELVE 1.- Admítese la demanda presentada por la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías. 2.- Notifíquese personalmente a los señores Ministro de la Protección Social y Ministro de Hacienda y Crédito Público, o a quienes hagan sus veces. 3.- Notifíquese personalmente al señor Procurador Delegado ante esta Corporación. 4.- Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998. 5.- Solicítese al Ministerio de la Protección Social el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado. 6.- Niégase la suspensión provisional solicitada de la expresión “...incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último” contenida en el ordinal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de diciembre 29 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. 7.- Conforme a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandante deberá depositar en la secretaría la suma de $20.000.oo. Término 10 días. 8.- Reconocese personería al doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero, como apoderado judicial de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Censantías, en los términos y para los efectos del poder obrante a

folio 1. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE

JAIME MORENO GARCIA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO