CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-24-000-2008-00390-00(0585-09)-2017

POTESTAD REGLAMENTARIA - Limites La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se ha referido al ejercicio debido y a los límites de dicha atribución. Al respecto, esta Sección señaló que la función que cumple el Gobierno con el ejercicio del poder reglamentario es la de complementar la ley, en la medida en que sea necesario para lograr su cumplida aplicación, cuando se requiera por ejemplo, precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en aquella, con el propósito de permitir su ejecución, pero ello no conlleva la interpretación de los contenidos legislativos, como tampoco el modo de encuadrar las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que contiene. Para el ejercicio de la atribución en cuestión, el ejecutivo debe limitarse a desarrollar la ley y subordinarse a su contenido, en ese orden, no le está dado introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones, ampliar o restringir el sentido de la ley, como tampoco puede suprimirla o modificarla ni reglamentar materias que estén reservadas a ella, pues excedería sus competencias e invadiría las asignadas por la Constitución al legislador. Igualmente, es importante precisar que no todas las leyes son susceptibles de ser reglamentadas. Para el efecto debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1. Existen materias cuya regulación está reservada a la ley, caso en el cual, al legislador le corresponde desarrollarla de manera exclusiva. 2. Las leyes que deban ser ejecutadas por la administración no pueden ser objeto de regulación. 3. Cuando la ley ha sido formulada de manera tan detallada y los temas en ella contenidos han sido desarrollados en

forma tan minuciosa, que en principio, no necesitaría de reglamentación. GERENTE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Evaluación insatisfactoria / GERENTE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Designación y reelección / CONCURSO DE MERITOS / PERIODO / PLAN DE GESTION - Ejecutado por el gerente durante su periodo / CAUSAL DE RETIRO DEL SERVICIOEvaluación insatisfactoria / FACULTAD REGLAMENTARIA - El ejecutivo creo una causal de retiro del servicio al regular un asunto de reserva legal El Decreto 357 del 8 de febrero de 2008, en el artículo 2.º, fijó los plazos para la presentación del plan de gestión, esto es, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la posesión como director o gerente de la ESE, y precisó que incumplir con tal actuación conducirá a la evaluación no satisfactoria, resultado que una vez se encuentre en firme acarreará el retiro, tal y como lo prevé el artículo 10 ejusdem, al señalar que dentro de los 5 días hábiles siguientes, la junta directiva deberá solicitar al nominador, con carácter obligatorio, la remoción del servidor. Adicionalmente, la evaluación del plan de gestión también repercutirá en la posibilidad de reelección en el cargo, pues solamente de ser satisfactoria, la junta directiva podrá hacer la proposición en tal sentido al nominador, a voces del artículo 11 ibídem. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-1088 de 2008 declaró la inexequibilidad del mencionado artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, en el aparte «La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de

retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual la Junta Directiva deberá solicitar al nominador y con carácter obligatorio para este la remoción del Gerente o Director aún sin terminar su período. La designación de un nuevo Gerente o Director se realizará conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para el tiempo faltante conforme a los períodos institucionales fijados en dicho archivo.». En síntesis, aquella corporación consideró que tal disposición contenía una causal de retiro del servicio que conlleva una sanción de plano, sin que para el efecto le antecediera un debido proceso administrativo, situación que priva al interesado de una serie de garantías tales como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y contradicción, la garantía del juez competente, etc., y que solo tienen sentido cuando se trata de la actividad sancionadora del Estado. (…) respecto de las conductas objeto de sanción, la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, dejó perfectamente definido que la competencia para tipificarlas está en cabeza del legislador y no del Gobierno, tal y como se desprende del artículo 29 de la Carta, y el hecho de que el Ejecutivo se adscriba dicha atribución sin límite de tiempo y sin el cumplimiento del artículo 150-10 ibídem, no solo vulnera el principio de legalidad y debido proceso, sino que también se constituye en un inadmisible traslado de funciones legislativas al presidente de la República. CALIFICACION INSATISFACTORIA - Facultad reglamentaria / DEBIDO PROCESO - Vulneración / PLAN DE GESTION - No presentación / RETIRO

DEL SERVICIO - Sanción por calificación insatisfactoria [L]a norma sub judice estuvo concebida para reglamentar la evaluación insatisfactoria como causal de retiro de los gerentes de las ESE, que había sido definida por el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, afectada por el vicio de inconstitucionalidad antes expuesto, el cual también afecta la disposición sub examine, pues contiene una sanción para sus destinatarios, esto es, la evaluación no satisfactoria, aspecto que de acuerdo con la ley que sirvió de sustento para su expedición conducía a su retiro, sin otorgar al evaluado la posibilidad de controvertir y exponer antes sus razones de defensa para no ser objeto de ella. Por lo anterior, se desvirtúa el argumento expuesto por el Ministerio de la Protección Social relacionado con que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 dejó al reglamento la facultad de señalar los indicadores de evaluación para los gerentes de las empresas sociales del Estado y que fue precisamente esta la labor que se adelantó en el Decreto 357 de 2008, en el aparte del artículo 2.º acusado. Igualmente, debe anotarse que el artículo bajo estudio no se limitó a la labor de definir un indicador de evaluación, pues para el momento de su expedición, la norma consagraba que el resultado insatisfactorio de aquella acarreaba el retiro, lo que equivalía a que incurrir en la conducta de no presentar el plan de gestión dentro del plazo concedido conllevaba el retiro, antes de la terminación del periodo para el que fue designado lo que acarrea una sanción para los gerentes o

directores de las empresas sociales del Estado, aspecto que como se vio es de reserva legal, en los términos del artículo 210 de la Constitución Política, tal y como lo señaló la sentencia del 23 de octubre de 2014, antes mencionada, con lo cual queda desvirtuada la presunción de legalidad del acto parcialmente acusado.

Conclusión: El artículo 2.º del Decreto 357 de 2008 expedido por el Gobierno Nacional, excedió la facultad reglamentaria al establecer que si el gerente o director de la ESE no presenta el plan de gestión dentro de los 30 días siguientes a su posesión en el cargo, dará lugar a evaluación no satisfactoria. Lo anterior en razón a que dicho aparte genera consecuencias jurídicas como la permanencia, remoción o reelección del gerente o director de las empresas sociales del Estado, pues establece una causal de retiro, con vulneración del debido proceso, sin otorgar al evaluado la posibilidad de controvertir y exponer antes sus razones de defensa para no ser objeto de ella, y además, al definir una conducta que conduce a una sanción, incurre en extralimitación del ejercicio de la potestad reglamentaria al regular un aspecto que es de reserva legal, en los términos del artículo 210 de la Constitución Política, relativo a la responsabilidad de los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado.

JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADOCompetencia para nombrar los gerentes / NOMBRAMIENTO DE GERENTECompetencia Sobre la elección y el nombramiento de los gerentes de las empresas sociales del Estado, es conveniente precisar que la Ley 10 del 10 de enero de 1990, en el

parágrafo 3.º del artículo 19, señaló que la nominación de los directores científicos y los gerentes estaría a cargo del jefe de la administración local o seccional, de una terna propuesta por la junta directiva del respectivo hospital. En términos similares, la Ley 100 de 1993, en el artículo 192, indicó que los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serían nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que hubiere asumido los servicios de salud, de una terna presentada por la junta directiva, por períodos de 3 años prorrogables. Posteriormente, el Decreto 1892 del 3 de agosto de 1994, en el artículo 10, señaló que sería el jefe de la respectiva entidad territorial quien nombraría al director de hospital público o gerente de empresa social de salud de la terna que la Junta Directiva le haya remitido. Y por su parte, el Decreto 139 de 17 de enero de 1996, estableció en el artículo 2.° lo siguiente: «Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas a que hace referencia este Decreto, son empleados públicos de período fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad Territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables, […] ». Posteriormente, la Ley 1122 de 2007, en el artículo 28 fijó el periodo de los directores de las empresas sociales del Estado en 4 años, los cuales accederían mediante concurso de méritos que debería efectuarse dentro de los tres meses siguientes al inicio del período del

respectivo jefe de la entidad territorial, y si bien en el primer inciso no especifica quién haría el nombramiento, más adelante define que en caso de vacancia absoluta de dicho cargo, a menos de doce meses de terminar el período correspondiente, el presidente de la República o el jefe de la administración territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. En ese orden, al disponer el aparte demandado que el jefe de la entidad territorial puede aceptar la solicitud de reelección que le presente la junta directiva, no desconoce de manera alguna que la autoridad nominadora del gerente de la empresa social del Estado, es el jefe de la administración local o seccional según sea el caso. Conclusión: El artículo 11.º del Decreto 357 de 2008 expedido por el Gobierno Nacional no atribuyó al representante legal de las entidades territoriales una facultad que la ley concedió a la junta directiva de las empresas sociales del Estado en relación con el nombramiento de sus gerentes, pues claramente la facultad nominadora está en cabeza del jefe de la administración local o seccional según sea el caso.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 - ARTICULO 19 PARAGRAFO 3 / DECRETO 1892 DE 1994 / LEY 1122 DE 2007 - ARTICULO 28 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 192

NORMA DEMANDADA: DECRETO 357 DE 2008 - ARTICULO 2 INCISO 2

(Anulada) / DECRETO 357 DE 2008 - ARTICULO 11 INCISO 2 PARCIAL (No

Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00390-00(0585-09)

Actor: FERNANDO QUIROGA BOTERO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL, MINISTERIO DE LA PROTECCION

SOCIAL1 Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA Referencia: ACCIÓN PÚBLICA: NULIDAD PARCIAL DE LOS ARTÍCULOS 2 Y 11 DEL DECRETO 357 DEL 8 DE FEBRERO DE 2008 POR MEDIO DEL CUAL

SE REGLAMENTA LA EVALUACIÓN Y REELECCIÓN DE GERENTES O

DIRECTORES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN

TERRITORIAL. TRÁMITE EN VIGENCIA DEL DECRETO 01 DE 1984.

La Sala decide la acción pública de nulidad promovida por el señor Fernando Quiroga Botero en contra de unos apartes de los artículos 2.º y 11.º del Decreto 357 del 8 de febrero de 20082, expedido por el Gobierno Nacional3. ANTECEDENTES El señor Fernando Quiroga Botero, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante esta Corporación la nulidad parcial de los artículos 2.º y 11.º del Decreto 357 del 8 de febrero de 2008, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual reglamentó la evaluación y reelección de gerentes o

directores de las empresas sociales del Estado del orden territorial, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, de las conferidas en el numeral 11.º del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 32 de la Ley 1151 de 2007 y 28 de la Ley 1122 de 2007. El tenor literal de las normas demandadas es el que se subraya a continuación: 1 El Ministerio de la Protección Social fue escindido por virtud del artículo 6.º de la Ley 1444 del 4 de mayo de 2011 Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones, y en el artículo 9.º creó el hoy Ministerio de Salud y Protección Social. 2 Por medio del cual se reglamenta la evaluación y reelección de gerentes o directores de las empresas Sociales del Estado del orden territorial. 3 Fue suscrito por el presidente de la República, el ministro de la Protección Social y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

ARTÍCULO 2o. PRESENTACIÓN DEL PLAN DE GESTIÓN.

El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado deberá presentar el plan de gestión de la misma, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su posesión como Director o Gerente. El Director o Gerente que hubiere tomado posesión con anterioridad a la publicación del presente decreto, deberá presentar el plan de gestión respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de entrada en

vigencia del presente decreto. La no presentación del plan de gestión dentro del plazo señalado en el presente decreto dará lugar a evaluación no satisfactoria.

ARTÍCULO 11. EVALUACIÓN PARA REELECCIÓN DEL DIRECTOR O

GERENTE.

Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la evaluación correspondiente del plan de gestión conforme a lo señalado en el presente decreto y la misma haya sido satisfactoria. Si los resultados de la evaluación son satisfactorios, la Junta Directiva, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la evaluación, podrá proponer al nominador la reelección del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud podrá aceptar la reelección o negarla. En este último caso, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso. […] NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 113, 150 numerales 1.º y 2.º y 189 numeral 11.º de la Constitución Política y 28 inciso 2.º de la Ley 1122 de 2007. Como concepto de vulneración expuso que con la expedición de las normas demandadas, se excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria, particularmente de lo previsto por el artículo 32 de la Ley 1151 de 24 de julio de 20074 en atención a lo siguiente:

Los artículos 10 y 11 del Decreto 357 de 2008 señalaron que la evaluación no satisfactoria sería causal de remoción del gerente o director de la empresa social del Estado, aunque no hubiere terminado el período. Por su parte, el inciso 2.º del artículo 2.º dispuso que la no presentación del plan de gestión dentro del plazo señalado daría lugar a la evaluación no satisfactoria, lo que implica instituir una sanción no contemplada en la ley, por cuanto el hecho de no presentar el plan de gestión dentro del término señalado da lugar a la evaluación no satisfactoria y esta, a su vez, a la remoción del cargo del gerente o director. Adicionalmente expuso que el artículo 11 al disponer que el jefe de la entidad territorial podrá aceptar o negar la reelección, crea una situación jurídica distinta a la contenida en la norma que reglamenta, esto es, en el inciso 2.º del artículo 28 de la Ley 1122 del 9 de enero de 20075, la cual previó que dicha facultad es de los miembros de la Junta Directiva de la empresa social del Estado. Finalmente sostuvo que la disposición legal que desarrolla, Ley 1122 de 2007, es suficientemente clara y no requería ser reglamentada. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante solicitó la suspensión provisional del inciso 2.º del artículo 2.º y del inciso 2.º del artículo 11 del Decreto 357 de 2008, la cual sustentó en los mismos argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda. La Sección Segunda de esta Corporación a través de providencia del 11 de

noviembre de 20106 denegó el decreto de la medida, al considerar que no se puede establecer prima facie la vulneración de las normas invocadas puesto que se requiere el análisis de fondo del asunto, el cual es propio de la sentencia. 4 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. 5 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 6 Folios 47 a 53. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 82 a 87) El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública intervino en defensa de la legalidad de las disposiciones acusadas. Al respecto señaló que analizado el contenido del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 frente a los artículos 2.º y 11.º del Decreto 357 de 2008 se concluye que el Gobierno Nacional no incurrió en exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que se limitó a desarrollar la ley y, para tal efecto, estableció los requisitos para acceder a la reelección del director o gerente de la ESE, con las consecuencias lógicas que se desprenden cuando no se acreditan las exigencias establecidas. Igualmente indicó que el artículo 28 de la referida Ley 1122 de 2007 consagra que el director o gerente de la empresa social del Estado podrá ser reelegido por una sola vez, cuando la junta así se lo proponga al nominador, y por esa razón no le asiste razón al actor, cuando expresa que la facultad de escoger si se hace o no una nueva designación no es del nominador sino de la junta directiva.

Ministerio de la Protección Social7 (ff. 97 a 107) Como razones de defensa de la legalidad de las normas acusadas, en primer término, puso de presente que el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1088 de 2008. Por lo anterior, concluyó que el efecto de esa evaluación no satisfactoria será simplemente que la posibilidad de reelección desaparezca y precisó que la evaluación no satisfactoria del plan de gestión de los directores o gerentes de las ESE, ya no es causal de retiro del servicio, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad referida. Asimismo manifestó que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 facultó al ejecutivo para reglamentar lo relativo a los indicadores de evaluación para los gerentes de 7 Hoy de Salud y Protección Social. las empresas sociales del Estado y es precisamente esta la labor que se adelantó en el Decreto 357 de 2008, en el aparte del artículo 2.º acusado. En relación con el artículo 11 argumentó que el mismo artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 dispuso que los gerentes de las ESE podrán ser reelegidos por una sola vez cuando la junta directiva así lo proponga al nominador, mientras que la norma acusada señala que el jefe de la entidad territorial, que ejerce tal potestad de acuerdo con los artículos 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo de la sugerencia, podrá aceptar la reelección o negarla, y que en este último caso, deberá solicitarle a la junta directiva que

proceda con el concurso. Así las cosas, explicó que el aparte acusado simplemente deja claro quién es el nominador, y que las juntas directivas de las ESE tienen la facultad de proponerle a éste que reelija al gerente, siempre que cumpla con los indicadores de evaluación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ministerio de la Protección Social (ff. 110 a 115) La apoderada del Ministerio de la Protección Social insistió en las razones por las cuales estima que las normas demandadas deben mantener su legalidad. En síntesis, señaló que en los apartes acusados se establece un indicador de evaluación en cumplimiento del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y que como efecto de la sentencia C-1088 de 2008, la evaluación no satisfactoria del plan de gestión ya no es causal de retiro del servidor. Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 116 y 117) En esta instancia procesal se remitió a lo expuesto en la contestación de la demanda, con el objeto de oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante esta corporación rindió concepto en el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que el decreto parcialmente enjuiciado reprodujo el contenido del artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1088 del 5 de noviembre de 2008, pero con una consecuencia diferente que consiste en la inhabilidad para ser reelegido, por el simple hecho de

no presentar dentro de los 30 días siguientes a su posesión el plan de gestión, sin siquiera un procedimiento para imponer tal sanción. A lo anterior agregó que la institución de faltas y el procedimiento para imponerlas son asuntos de reserva legal, por tanto la norma acusada incurrió en exceso de la potestad reglamentaria. Sobre la competencia para el nombramiento del gerente de la ESE, le concedió la razón al Ministerio de la Protección Social, que afirmó que en los términos de la Ley 100 de 1993 dicha atribución recae en el jefe de la respectiva entidad territorial, el que está obligado a reelegir a quien luego de haber superado un concurso de méritos, realizó una labor que la Junta Directiva considera satisfactoria. CONSIDERACIONES Cuestión previa A fin de entrar a analizar el fondo del asunto, es necesario previamente examinar los antecedentes relacionados con las normas demandadas, respecto de las cuales se evidencia que existen pronunciamientos emitidos por la Sección Segunda de esta Corporación, que pueden constituir cosa juzgada. Breve alusión a la cosa juzgada Sobre el particular, conviene precisar que dicha figura es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica8. En relación con el alcance y los efectos de la cosa juzgada, el tratadista Devis

Echandia precisó: «En materia civil, laboral y contencioso-administrativo, no significa la cosa juzgada que la parte favorecida adquiera esa certeza definitiva e inmutable frente a todo el mundo, porque su fuerza vinculativa se limita a quienes fueron partes iniciales e intervinientes en el proceso en que se dictó y a sus causahabientes. Es el efecto relativo de la cosa juzgada, que todas las legislaciones aceptan como norma general y que sólo tiene limitadas excepciones para los casos en que expresamente la ley le otorga valor erga omnes. […]»9

Así pues, el Código Contencioso Administrativo en el artículo 175 señala que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, lo mismo sucede con la que niegue la nulidad «pero sólo en relación con la causa petendi juzgada». Ahora bien, para concluir si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada respecto de un pronunciamiento anterior, que negó la nulidad, es preciso verificar los siguientes requisitos: a) Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados. Sin embargo, al tratarse de una acción de simple nulidad conviene indicar que dado su carácter público, puede ser interpuesta por cualquier persona, pues su finalidad comprende el interés general. En esta medida, en lo que atañe a la cosa juzgada, no es necesario que se presente identidad absoluta de partes. 8 En este sentido ver entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de febrero

de 2013, radicación: 11001-03-25-000-2007-00116-00(2229-07) Actor: Luz Beatriz Pedraza Bernal, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y de la Corte Constitucional C-259 de 2015, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Teoría General del Proceso Tomo I, Ed. Biblioteca Jurídica Diké, 13 ed, 1994. p 498, ISBN 958-9276-51-2. b) Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos. c) Identidad de objeto: Deben versar sobre la misma pretensión. Análisis de la cosa juzgada en el caso concreto. La Sala advierte que en anteriores oportunidades se ha pronunciado sobre la legalidad de algunos artículos del Decreto 357 de 2008. En lo relevante al particular, la Sección en la sentencia del 23 de octubre de 201410, estudió la legalidad del artículo 11 que en esta oportunidad se demanda parcialmente, por esa razón se confrontarán los apartes acusados, así como los argumentos expuestos en aquella providencia, y los que en esta oportunidad han sido presentados, con el fin de determinar si existe identidad entre ellos. Proceso 0585-2009 0819-2010 Presente proceso Sentencia del 23 de octubre de 2014 10 Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2014, radicación: 11001-03-24-000-2008-0040800(0819-10), actor: Jhon Alexander López Martinez, CP: Bertha Lucia Ramírez de Páez. adadnamed amron )odacatsed etrapa( Artículo 11. Evaluación Artículo 11. Evaluación para reelección del para reelección del Director Director o Gerente. Los Directores o o Gerente. Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Gerentes de las Empresas Estado podrán ser reelegidos por una sola Sociales del Estado podrán vez, cuando la Junta Directiva así lo ser reelegidos por una sola proponga al nominador, siempre y cuando vez, cuando la Junta se haya realizado la evaluación Directiva así lo proponga al correspondiente del plan de gestión nominador, siempre y conforme a lo señalado en el presente cuando se haya realizado la decreto y la misma haya sido satisfactoria. evaluación correspondiente del plan de gestión Si los resultados de la evaluación son conforme a lo señalado en satisfactorios, la Junta Directiva, dentro de el presente decreto y la los cinco (5) días hábiles siguientes a la misma haya sido evaluación, podrá proponer al nominador la satisfactoria. reelección del Director o Gerente. El jefe de Si los resultados de la la entidad territorial, dentro de los cinco (5) evaluación son días hábiles siguientes al recibo de la solicitud satisfactorios, la Junta podrá aceptar la reelección o negarla. En este Directiva, dentro de los último caso, deberá solicitar a la Junta cinco (5) días hábiles Directiva que proceda con el concurso. siguientes a la evaluación, podrá proponer al Parágrafo transitorio. Si Durante los seis (6) nominador la reelección del meses siguientes a la expedición del

Director o Gerente. El jefe presente decreto, se tramita la reelección de la entidad territorial, de Directores o Gerentes de las Empresas dentro de los cinco (5) Sociales del Estado que hayan sido objeto días hábiles siguientes al de convenios de desempeño suscritos recibo de la solicitud entre las Entidades Territoriales y/o las podrá aceptar la Empresas Sociales del Estado y el reelección o negarla. En Ministerio de la Protección Social, la Junta este último caso, deberá Directiva deberá previamente proceder a la solicitar a la Junta evaluación de su gestión, teniendo como Directiva que proceda con insumo las metas y compromisos el concurso. establecidos en la matriz de condonabilidad que hace parte integral de dichos […] convenios en lo relacionado con la gestión de la empresa. Si los resultados de la evaluación son satisfactorios la Junta Directiva podrá proponer al nominador la reelección del Director o Gerente y este ograC El artículo 11.º del Decreto La reglamentación cuestionada es una 357 de 2008 expedido por usurpación de funciones por el Gobierno el Gobierno Nacional Nacional ya que de ella se desprenden atribuyó al representante consecuencias jurídicas como la permanencia, legal de las entidades remoción o reelección del Gerente o Director territoriales una facultad de las Empresas Sociales del Estado, lo cual que la ley le concedió a la solo puede ser reglado por el Estado mediante Junta Directiva de las ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 Empresas Sociales del numeral 7.° y 23.° de la Constitución Política. Estado en relación con el De otro lado, al establecer la forma de nombramiento de sus evaluación de los gerentes por parte de las

gerentes. Juntas Directivas, el Gobierno está creando exigencias básicas y esenciales para el ejercicio de la dirección o gerencia de las E.S.E y, además, limita el ejercicio de las competencias de las entidades territoriales para la reglamentación de la evaluación de estos funcionarios de las empresas sociales del Estado, dado que tendrían que tener en cuenta las restricciones contempladas en el Decreto 357 de 2008. Así mismo, limita la autonomía de la Juntas Directivas de las ESE al indicar el procedimiento para calificar y evaluar la gestión de los gerentes y directores e impone obligaciones no pre