CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-24-000-2015-00204-00(2572-15)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO – Procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos / MEDIDAS

CAUTELARES – Finalidad / VIOLACIÓN DE NORMA SUPERIOR / FINANCIACIÓN DEL PROGRAMA DE LOS 40.000 PRIMEROS EMPLEOS Los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón». (…). En conclusión, no es procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 347 de 06 de febrero de 2015, expedida por el Ministerio del Trabajo, porque no fue posible concluir en esta etapa preliminar del proceso, la vulneración de las normas invocadas con la confrontación de dicho acto administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDA : RESOLUCIÓN 347 DE 2015. MINISTERIO DEL TRABAJO

(No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00204-00(2572-15)

Actor: ASOCAJAS Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Tema: Solicitud de medida cautelarSuspensión provisional de efectos de actos administrativos-.

Ley 1437 de 2011 Auto Interlocutorio Simple Nulidad 04 2018 ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda.1 ANTECEDENTES La asociación nacional de cajas de compensación familiar – Asocajas -, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 347 de 2015, expedida por el Ministerio del Trabajo, «Por medio de la cual se crea el programa «40.000 primeros empleos» y se dictan otras disposiciones». Sustentó la solicitud de suspensión provisional en atención a los siguientes argumentos: Se vulneran los artículos 1, 2, 4, 13, 42, 48, 53, 150 numerales 11 y 12 de la Constitución y las Leyes 21 de 1982, 789 de 2002 y 1636 de 2013. El acto demandado desconoce las funciones que el legislador confirió a las Cajas de

Compensación Familiar respecto de los servicios de gestión y colocación de empleo, y vulneró el marco jurídico que actualmente regula el uso de los recursos destinados a estos componentes. El Ministerio del Trabajo obrando contra expresa prohibición constitucional y legal, mediante una resolución cambió la destinación establecida por ley de unos recursos del FOSFEC2 orientados a financiar la prestación de los servicios de gestión y colocación de empleo y los procesos de capacitación de la población desempleada, para financiar su programa nacional de 40.000 primeros empleos. La resolución modificó y adicionó en forma abrupta el contenido normativo de la Ley 1636 de 2013, al establecer el otorgamiento de subsidios mediante la vinculación por contrato de trabajo con las empresas seleccionadas por un periodo de hasta 6 meses, los cuales son financiados con cargo al programa, es decir, con los recursos que inicialmente destinó el legislador para financiar la prestación de servicios de gestión y colocación de empleo y los procesos de capacitación para la población desempleada. Se transgrede el artículo 48 constitucional por cuanto los recursos de la seguridad social administrados por las cajas de compensación familiar no se pueden destinar para fines diferentes a ella, tal como ilegalmente se pretende hacer, al amparo de una presunción de legalidad aparente de la Resolución 347 de 2015. El Ministerio del Trabajo no puede limitar y desconocer la autonomía de las cajas de compensación familiar, al obligar a dichas entidades a realizar y ejecutar nuevas funciones en la prestación del servicio de gestión y colocación de empleo, máxime 1 Folios 1 a 22 cuaderno que contiene la suspensión provisional.

2 Fondo de Solidaridad y Fomento al Empleo y Protección al Cesante. cuando el legislador les ha otorgado plena autonomía en la ejecución de sus planes, programas y proyectos sociales, de conformidad con su presupuesto debidamente planeado y estructurado, incluido todo lo relacionado con el mecanismo de protección al cesante y FOSFEC. El subsidio familiar hace parte de la política laboral colombiana, de tal manera, que cualquier decisión pública que pretenda suprimirlo, modificarlo o alterarlo, como es el caso del acto demandado, debió ser adoptada por la autoridad respectiva luego de surtirse el trámite de concertación como requisito de procedibilidad previsto en el artículo 56 constitucional. Lo anterior constituye un grave vicio de procedimiento, que exige declarar la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto demandado. PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD DEMANDADA Mediante auto de 20 de septiembre de 2017 se corrió traslado a la demandada de la solicitud de suspensión provisional (folio 24). El Ministerio del Trabajo3 consideró que del artículo 3.º de la Resolución 347 de 2015 se evidencia, contrario a lo afirmado por la parte demandante, que el propósito de esa disposición no era el de crear un subsidio consistente en salario de los jóvenes destinatarios de ese programa, sino que su finalidad es implementar un instrumento para facilitar a la población joven la inserción al mercado laboral, en consecuencia, no creó ningún subsidio, sino un apoyo salarial diferente al bono de alimentación y la cuota alimentaria, los cuales sí son subsidios que corresponden a las prestaciones económicas del mecanismo de protección al cesante.

Indicó que no existe transgresión del art 29 de la Ley 1636 de 2018 y del art. 48 de la Constitución Política en atención a los siguientes argumentos: Los recursos para el financiamiento del programa, provienen de los saldos del FOSFEC no ejecutados en el 2014 y reasignados a la subcuenta de gestión y colocación, los cuales deben ser destinados a cubrir los gastos operativos generados por la prestación de los servicios de gestión y colocación de empleo. Para la operación del programa 40 mil nuevos empleos, cada caja de compensación deberá apropiar el 85% de los saldos de la vigencia de 2014, los cuales fueron distribuidos un 7% para la administración del programa y un 93% para el pago de salarios de los jóvenes beneficiarios (apoyo al costo salarial). No se puede afirmar que con el programa se hayan establecido nuevas funciones en cabeza de las cajas, pues el ministerio en desarrollo de sus funciones legales, simplemente estableció cómo aquellas deben articularse para la prestación de un servicio de intermediación laboral, que por expreso mandato de la Ley 1636 de 2013, ya está a su cargo. 3 Folios 40 a 51 del cuaderno que contiene la suspensión provisional. La Ley 1636 de 2016 es la que confiere a las cajas de compensación familiar la administración y ejecución de los recursos del fondo solidario de fomento al empleo y protección al cesante (Fosfec), así como también les impone la obligación y competencia de prestar los servicios que componen el mecanismo de protección al cesante, específicamente los servicios de gestión y colocación. Finalmente, señaló que no hay vulneración del artículo 56 constitucional toda vez

que el acto demandado no implementó ninguna política, contrario a ello, construyó un programa para desarrollar «esa» política adoptada por la Ley 1636 de 2013, razón por la cual, no era necesario requerir previamente el pronunciamiento de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 2294 y 2305 del CPACA, se procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos de la Resolución 347 de 06 de febrero de 2015, expedida por el Ministerio del Trabajo. Se niega la solicitud de suspensión provisional. El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo: « […] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente:

a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; 4 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 5 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»6. En el presente caso la parte demandante señaló que la Resolución 347 de 2015 desconoció las funciones que el legislador confirió a las cajas de compensación

familiar respecto de los servicios de gestión y colocación de empleo. Al respecto, el artículo 29 de la Ley 1636 de 2013 «por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia» prescribe lo siguiente: «Artículo 29. Servicios de gestión y colocación de empleo. Se entienden como servicios de gestión y colocación de empleo a cargo de los prestadores del Servicio Público de Empleo: a) Los servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo. b) Otros servicios relacionados con la búsqueda de empleo, determinados por el Ministerio del Trabajo, como brindar información, sin estar por ello destinados a vincular una oferta y una demanda específicas. c) Servicios que, asociados a los de vinculación de la oferta y demanda de empleo, tengan por finalidad mejorar las condiciones de empleabilidad de los oferentes. Parágrafo. Las Cajas de Compensación Familiar deberán prestar servicios de gestión y colocación, previa autorización del Ministerio del Trabajo.» De la norma transcrita se advierte que las cajas de compensación familiar prestan servicios de gestión y colocación, finalidad que precisamente persigue la Resolución 347 de 2015 la cual se sustenta particularmente en dicha norma. En atención a lo anterior, no considera este despacho que con la vinculación activa de las cajas de compensación al programa que creó el acto aquí demandado, se desconozca o adicionen las funciones que tienen dichas entidades y que el legislador le confirió entre otras, mediante la Ley 1636 de 2013, norma que, además, como ya se advirtió, sirvió de fundamento para la expedición del

acto que ahora se cuestiona. Precisa la demandante que el Ministerio desconoció las normas constitucionales puesto que no tenía competencia legal ni reglamentaria para expedir esa 6 Chiovenda, G, «Notas a Cass. Roma,7 de marzo de 1921.» Giur.CIV e Comm., 1921», p.362. Cita realizada por el Consejero William Hernández Gómez en la obra publicada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla «El Juicio por Audiencias, En la Jurisdicción de Lo Contencioso Administrativo»Tomo I, pág., 237. reglamentación sobre una materia específica. Este cargo tampoco prospera en este momento procesal, pues de la confrontación del acto con las normas superiores invocadas en el escrito, no se advierten argumentos que permitan suspender provisionalmente los efectos de la Resolución 347, toda vez que el Ministerio del Trabajo expidió dicho acto administrativo en atención a los objetivos, que claramente consagra el artículo 1.º del Decreto Ley 4108 de 2011, según el cual, corresponde a esta agencia ministerial, entre otras, la formulación de programas y proyectos, así como también le corresponde la dirección del servicio público de empleo como lo indica el artículo 27 de la Ley 1636 de 20137. Ahora, en relación con la vulneración del artículo 48 de la Constitución por la presunta indebida destinación de los recursos de la seguridad social y sobre la naturaleza del beneficio creado, este Despacho estima que no cuenta con los elementos suficientes para que pueda advertirse palmariamente que la Resolución 347 de 2015 transgrede el artículo constitucional referido, así como tampoco se advierte vulneración al artículo 56 que consagra el derecho de huelga.

No es posible hacer un análisis legal y constitucional de fondo en este momento procesal, porque ello implica agotar las demás etapas del proceso, para efectos de hacer el estudio respectivo en la sentencia; no en una etapa previa como la que nos ocupa en este momento.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 347 de 06 de febrero de 2015, expedida por el Ministerio del Trabajo, porque no fue posible concluir en esta etapa preliminar del proceso, la vulneración de las normas invocadas con la confrontación de dicho acto administrativo.

Por lo expuesto, el magistrado ponente, RESUELVE Primero: Negar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 347 de 06 de febrero de 2015, expedida por el Ministerio del Trabajo, solicitada por la Asociación Nacional de Cajas de Compensación familiar en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad presentó.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho para continuar con el trámite del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 Artículo 27. Dirección. El Servicio Público de Empleo está bajo la orientación, regulación y supervisión del Ministerio de Trabajo y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del Gobierno Nacional frente a los programas y actividades tendientes a la gestión, fomento y promoción del empleo. El Gobierno Nacional reglamentará la prestación de los servicios de gestión y colocación de empleo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente