CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-1998-01541-01(3111-01)-2006

MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Se reputan militares para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales / MILITARES EN SERVICIO ACTIVO – Se consideran a los miembros de las Bandas de Música del Ejército / PENSION DE LOS MILITARES – Se extiende a los miembros de las Bandas de Música del Ejército En este punto no existe en la actualidad ninguna controversia porque la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de l896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. En efecto esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, dijo: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr.

Carlos Betancur Jaramillo dijo: ...”. “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares. Así se desprende de los antecedentes que

dieron origen a la Ley de l912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. Ahora bien; a la muerte de un oficial que se encuentre en goce de sueldo de retiro, sus hijas célibes, a falta de la cónyuge y de hijos menores, tienen derecho a percibir las dos terceras partes (2/3) de la asignación de retiro que correspondía al militar.”. ASIGNACION DE RETIRO DE MILITARES – Por tratarse de un derecho pensional puede ser reclamado nuevamente en cualquier oportunidad / HOJA DE SERVICIOS MILITARES – El Ministerio de Defensa no puede negar su elaboración por no tener facultad en relación con la asignación de retiro / CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Le corresponde determinar si un militar tiene o no derecho a la asignación de retiro El Director de Prestaciones Sociales del Ejército negó la elaboración de la hoja de vida que el actor solicitó para ser enviada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para efectos prestacionales y pensionales porque la liquidación previamente realizada conllevó el reconocimiento y pago de sus cesantías y de su pensión por parte del Ministerio de Defensa Nacional, mediante acto administrativo que no fue recurrido en su oportunidad ante quien lo profirió, aceptándose de esta manera el derecho allí contenido. Esta argumentación, a juicio de la Sala, no es de recibo porque siendo un derecho pensional puede ser reclamado nuevamente en cualquier oportunidad; por lo demás, el actor tiene derecho a que le sea aplicada la Ley 103 de 1912, si le es más favorable económicamente, y a que la pensión de

jubilación que actualmente se le paga sea reemplazada por la asignación de retiro a que tiene derecho en virtud de la misma Ley. Ahora bien, como la Hoja de Servicios constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite para la elaboración de la Hoja de Servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y este no puede negar su expedición puesto que el Ministerio no es la autoridad administrativa facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro ya que, según las voces del artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, esta facultad corresponde única y exclusivamente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Así las cosas el actor tiene derecho a que la parte demandada elabore su Hoja de Servicios para poder continuar con el trámite administrativo a que haya lugar para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-25-000-1998-01541-01(3111-01)

Actor: PEDRO NEL MURILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada

por PEDRO NEL MURILLO contra la NaciónMinisterio de Defensa, Ejército

Nacional. LA DEMANDA Estuvo enderezada a obtener la nulidad del oficio No. 435807 CESEM-DIPSO177 del 10 de agosto del 1998, proferido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, y la asimilación del actor a militar, en los términos de la Ley 103 de 1912, especialmente de su artículo 1º, por cuanto prestó sus servicios como músico durante 22 años y 19 días en la Banda de Música del Ejército Nacional. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al Ministerio de Defensa Nacional expedirle la hoja de servicios militares, teniendo en cuenta los tiempos dobles por orden público y tres meses de alta; se disponga el reajuste, liquidación y pago de su pensión de manera oscilante, de conformidad con el derecho prestacional militar y en la proporción que pertenezca a la asignación y haberes de actividad de un mayor del Ejército Nacional o del grado que corresponda; se condene al demandado a pagarle las prestaciones y reajustes oscilantes que por la asimilación se llegaren a causar y los que se causen desde la presentación de la demanda hasta la sentencia de última instancia; y se condene a la entidad al pago de intereses corrientes y o de mora y al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante la resolución No. 4796 del 1978, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación al actor, quien prestó servicios

como músico en Bandas Militares. La pensión se le reconoció sin acatar la Ley 103 de 1912, todavía vigente y aplicable. El 2 de julio de 1998, el actor presentó ante el Ministerio de Defensa Nacional petición de asimilación y reajuste, que le fue negada por la entidad demandada mediante el oficio acusado. Esta respuesta, que no se le notificó personalmente ni al interesado ni a su apoderado, no se fundamentó en ley, decreto o reglamento alguno. El oficio acusado no lo recibió personalmente el interesado sino que fue entregado en la conserjería del edificio El Lago donde está ubicada la oficina del apoderado del demandante, quien se enteró al sacar la correspondencia del buzón. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 25, 29, 53, 211 y 220 de la Constitución Política; 1 de la Ley 103 de 1912; 3, 4, 33, 35, 44 a 48 y 136 del Código Contencioso Administrativo; 1, parágrafo 2, 4, y 7 de la Ley 58 de 1982; 174 y 233 del decreto 1211 de 1990. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, mediante apoderada debidamente constituida, se opuso a las pretensiones de la demanda, para ello prohijó un fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el que se denegaron las pretensiones de la demanda (folios 213 a 220). MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada en lo Contencioso Administrativo guardó silencio.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES CUESTION PREVIA El presente asunto constituye un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral sin cuantía porque el actor sólo pretende la modificación de la hoja de servicios, para luego reclamar ante otro ente las prestaciones que de allí eventualmente se deriven, como ya lo ha precisado la Sala en reiterada jurisprudencia. 1 El artículo 164 de la Ley 446 de 1998, modificado en su parágrafo por el artículo 1º de la Ley 954 de 2005, establece: “ARTICULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. 1 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de junio de 2005, 110010325000200300241-01 (2089-03), demandante: JAIME MARTINEZ OLIVARES, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan

a los Tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto. "Parágrafo. Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarán, mientras entran a operar los Juzgados Administrativos, así: Los Tribunales Administrativos conocerán en única instancia de los procesos cuyas cuantías sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes previstas en el artículo 42, según el caso, y en primera instancia cuando la cuantía exceda de los montos. Asimismo, en única instancia del recurso previsto en los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, en los casos de los municipios y distritos y de los procesos descritos en el numeral 9 del artículo 134b adicionado por esta ley, salvo los relativos a la acción de nulidad electoral de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, que serán revisados en primera instancia". Los Tribunales Administrativos continuarán, en única y primera instancia, con el ejercicio de las competencias de que tratan los artículos 39 y 40.

Las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los Tribunales Administrativos según el artículo 41, corresponderán en segunda instancia al Consejo de Estado. Y las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los Jueces Administrativos según el artículo 42, corresponderán en segunda instancia a los Tribunales Administrativos. El Consejo de Estado asumirá en única y segunda instancia, las competencias asignadas en los artículos 36, 37 y 38. Las competencias por razón del territorio y por razón de la cuantía, previstas en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, regirán a partir de la vigencia de la presente ley.”. (lo destacado es la modificación de la Ley 954 de 2005). Conforme al texto de la norma transcrita al Consejo de Estado le corresponde conocer en única instancia de los procesos de que habla el artículo 36 de la Ley 446 de 1998.

“ARTICULO 36. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

UNICA INSTANCIA. El artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: [...]

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del

Consejo de Estado en única instancia.”. (Destacado no es del texto) De esta norma podría inferirse que, en principio, la Subsección carece de competencia expresa para asumir el conocimiento en única instancia de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se controviertan actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía. No obstante, la Subsección seguirá asumiendo el conocimiento del asunto, por cuanto debe tenerse en cuenta que la Ley 446 de 1998, en materia de competencias, se encontraba suspendida en su aplicación por el parágrafo del artículo 164, que fue derogado por la Ley 954 de 2005, según la cual esa competencia le correspondería a los jueces administrativos. En efecto, el artículo 42, ibídem, en lo pertinente, precisó: “ARTICULO 42. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS. Adiciónase el Título 14 del Libro 3o. del Código Contencioso Administrativo con un Capítulo III del siguiente tenor:

CAPITULO 3.

COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS [...] "Artículo 134B.- Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: [...]

2. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, cuando se trate de controversias que se originen en una relación laboral legal y reglamentaria o cuando se controviertan Actos Administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los actos

referentes a la declaratoria de unidad de empresa y a la calificación de huelga, cuya competencia corresponde al Consejo de Estado en única instancia.”. (Subrayado es de la Sala) El artículo 1º de la Ley 954 de 2005 omitió trasladar esta competencia de los jueces administrativos a los Tribunales porque no invocó el artículo 42 de la ley 446 de 1998 sino que se limitó a repetir las cuantías que definen el conocimiento en única o primera instancia. Ahora bien, por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y sin cuantía, en la que se controvierten actos expedidos por autoridades nacionales, debe entenderse que la competencia para conocer del asunto continúa en esta Corporación ante la ausencia de norma expresa que la asigne a los Tribunales, la inexistencia de jueces administrativos, la competencia general del Consejo de Estado sobre las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter nacional y la imposibilidad de que la controversia se quede sin juez, por lo que su conocimiento debe continuar en quien ya lo tenía. EL FONDO DEL ASUNTO Se pretende en el sub exámine la nulidad del oficio No. 435807 CESEMDIPSO-177 del 10 de agosto del 1998, proferido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que negó la solicitud de expedición de hoja de servicios de PEDRO NEL MURILLO como miembro de bandas de música del Ejército. El apoderado del actor impetró la elaboración de la hoja de servicios con fundamento en los artículos 1º de la Ley 103 de 1912 y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo.

El artículo 1º de la Ley 103 de l912 estableció: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. En este punto no existe en la actualidad ninguna controversia porque la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de l896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. En efecto esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, dijo: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos

Betancur Jaramillo dijo: (…) Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a

sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”. “5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares. Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de l912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. Ahora bien; a la muerte de un oficial que se encuentre en goce de sueldo de retiro, sus hijas célibes, a falta de la cónyuge y de hijos menores, tienen derecho a percibir las dos terceras partes (2/3) de la asignación de retiro que correspondía al militar.”. Con la hoja de vida que obra en el cuaderno 2 quedó demostrado que el actor prestó sus servicios como músico del Batallón Codazzi y por ello se reputa como militar para todos los efectos prestacionales, según lo define la Ley y lo sostiene la jurisprudencia. El Director de Prestaciones Sociales del Ejército negó la elaboración de la hoja de vida que el actor solicitó para ser enviada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para efectos prestacionales y pensionales porque la liquidación

previamente realizada conllevó el reconocimiento y pago de sus cesantías y de su pensión por parte del Ministerio de Defensa Nacional, mediante acto administrativo que no fue recurrido en su oportunidad ante quien lo profirió, aceptándose de esta manera el derecho allí contenido (folio 4). Esta argumentación, a juicio de la Sala, no es de recibo porque siendo un derecho pensional puede ser reclamado nuevamente en cualquier oportunidad; por lo demás, el actor tiene derecho a que le sea aplicada la Ley 103 de 1912, si le es más favorable económicamente, y a que la pensión de jubilación que actualmente se le paga sea reemplazada por la asignación de retiro a que tiene derecho en virtud de la misma Ley. Ahora bien, como la Hoja de Servicios constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite para la elaboración de la Hoja de Servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y este no puede negar su expedición puesto que el Ministerio no es la autoridad administrativa facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro ya que, según las voces del artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, esta facultad corresponde única y exclusivamente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Así las cosas el actor tiene derecho a que la parte demandada elabore su Hoja de Servicios para poder continuar con el trámite administrativo a que haya lugar para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro. En estas condiciones, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1º. Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 435807 CESEM-DIPSO-177 del 10 de agosto del 1998, proferido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante el cual se negó la elaboración de la Hoja de Servicios Militares al señor PEDRO NEL MURILLO. 2º. Como consecuencia de la anterior declaración se ordena al Ministerio de Defensa Nacional expedir la Hoja de Servicios Militares, en el grado que le corresponda al actor según la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles de acuerdo con lo que conste en el expediente administrativo. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE TARSICIO CACERES TORO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO