CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2000-00094-00(1392-00)-2006

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Evolución normativa sobre su naturaleza y clasificación de empleos / ESTRUCTURA INTERNA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Fue señalada mediante los Acuerdos 62 de 1994 y 76 de 1994 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales Mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y por Decreto Ley 2324 de 1948, se reguló el régimen de administración de personal, estableciéndose en el artículo 4o. que los empleados y obreros del Instituto de Seguros Sociales y de las Cajas Seccionales, tenían la categoría de trabajadores particulares y gozaban de los consiguientes derechos y prestaciones sociales. Por Decreto 433 de 1971 se reorganizó el Instituto de Seguros Sociales, como una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Por Decreto Ley 1651 del 18 de julio de 1977, se dictaron normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales. Por Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, el Presidente de la República reestructuró el Instituto de Seguros Sociales en ejercicio de las atribuciones que le confirió el art. 20 transitorio de la Constitución Política. La Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Por Decreto 1402 de julio 1º de 1994, se estableció el

sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos del Instituto de Seguros Sociales, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, este Decreto se refirió a la clasificación de los empleos en el ISS. Por Decreto 1403 del 1º de julio de 1994, se aprobó el Acuerdo 62 del 29 de junio de 1994 del Consejo Directivo del instituto de Seguros Sociales que adoptó la estructura interna y estableció las funciones de las dependencias. Por Decreto 337 del 20 d febrero de 1995, se aprobó el Acuerdo 76 del 27 de diciembre de 1994, del Consejo Directivo del Instituto de los Seguros Sociales, que modificó el Acuerdo 62 antes mencionado. SERVIDOR PUBLICO – Su clasificación es necesaria para cumplir los cometidos Estatales / TRABAJADOR DE DIRECCION Y CONFIANZA – Pueden ser removidos en cualquier momento / TRABAJADOR OFICIAL – Sólo puede ser retirado por las causales establecidas en la ley La parte actora señala que los funcionarios descritos en el num.13 art. 1º del Acuerdo 145 de 1997, al catalogarse como empleados públicos pierden los privilegios otorgados a los trabajadores oficiales, rompiéndose el principio de igualdad consagrado en el art. 13 de la C.P. La Sala considera que no se viola el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que la clasificación de los servidores públicos es necesaria para cumplir los cometidos del Estado, por una parte deben existir los funcionarios que cumplen funciones de dirección y confianza que pueden ser removidos en cualquier momento y por otra los demás empleados (para el caso

trabajadores oficiales) quienes sólo pueden ser retirados por las causales establecidas en la ley. Por lo tanto este cargo no prospera. PROFESIONALES Y SECRETARIAS EJECUTIVAS DEL ISS – Se justifica su clasificación como empleados públicos por formar parte de los niveles profesional y administrativo / EMPLEOS DE ASESORIA Y APOYO A FUNCIONES DE DIRECCION – Quienes los desempeñan deben ser empleados públicos En la sentencia del 28 de octubre de 1999, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 15954 M.P. Dr. Silvio Escudero Castro, ya analizada se justificó la inclusión como empleados públicos de los Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de Seguros Sociales de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, con los siguientes argumentos que son pertinentes para concluir que no se transgredió el inc.2º art. 5º del Decreto Ley 3135 de 1968. “Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan

ejecutar sus labores en perfecta armonía, ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos.” Entonces, como los servidores profesionales y las secretarias ejecutivas de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, desarrollan labores de asesoría institucional, asistencial y de apoyo al servicio directo e inmediato de quienes cumplen las funciones de dirección, deben ser empleados públicos como allí se determinó, es decir se encuentran dentro de la excepción. PERSONAL DIRECTIVO DEL ISS – Es procedente clasificarlos como empleados públicos / PRESIDENTE, SECRETARIO GENERAL Y VICEPRESIDENTES DEL ISS – Quienes prestan sus servicios en esos Despachos se consideran Empleados públicos / CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Tiene facultades para clasificar los empleados públicos y trabajadores oficiales El Decreto 1651/77 en el art.5º clasificó como funcionarios de seguridad social de nombramiento discrecional, a los “Consejeros y, en general, los cargos de los despachos del Director y del Secretario General” el de “Jefe de Oficina Nacional” el de “Director de Unidad Programática Local” el único nivel diferente al Nacional, dentro del enunciado del artículo, lo que encontró ajustado a derecho, la Corte Constitucional en sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, es decir que es procedente calificar como empleados públicos a los más altos servidores del ISS, Presidente, Secretario

General, Vicepresidente y Jefe de Oficina o de Unidad Nacional; los Gerentes Seccionales, normalmente varios en cada seccional, de acuerdo con las unidades de negocios, el Director de Unidad Programática Local (cargo que ya no existe) y otros podrían CALIFICARSE COMO DE CONFIANZA, concretamente, consejeros, asesores y en general los cargos de los despachos del Presidente, Secretario General y de los Vicepresidentes. Que los profesionales que corresponden al 4º nivel, de acuerdo con el Decreto 1402 del 1º de julio de 1994(médicos, odontólogos, abogados, trabajadoras sociales, sociólogos, Psicólogos, químicos, ingenieros químicos etc, se limitan a aplicar los conocimientos propios de la carrera que ejercen y la Secretarias ejecutivas que corresponden al 6º nivel, se limitan a cumplir labores auxiliares o complementarias, por eso no deben calificarse como empleados públicos salvo que presten sus servicios en los despachos del Presidente y del Secretario General, (art. 5º del Decreto 1651 de 1977), también podría aceptarse que se clasifiquen como empleados públicos a quienes prestan sus servicios en los despachos de los Vicepresidentes del Instituto. Es pertinente resaltar que en la sentencia del 28 de octubre de 1999, ya citada se concluyó que el Consejo Directivo del ISS tiene facultades para clasificar los empleados públicos y trabajadores oficiales, y al examinar si en verdad los cargos señalados en el Acuerdo eran de dirección o confianza, concluyó que el Presidente del Instituto, el Secretario General y Seccional, el Vicepresidente pertenecen al nivel directivo así como el Gerente, Subgerente y Director que ejercen funciones de dirección política y con respecto a las cuales se requieren unas cualidades especiales, y cuando determinó que los servidores profesionales y secretarias ejecutivas que trabajan en los despachos de los directivos de más alto rango, son empleados públicos, lo hizo a la luz del mismo Acuerdo que estableció quienes son los directivos, de manera que dentro de esta gama (directivos) se determinaron los funcionarios que laboran en los despachos de directivos que debían ostentar la categoría de empleados públicos, por lo tanto este cargo no prospera. ACUERDO DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – No puede ser violado por otros Acuerdos del ISS de igual categoría / FUNCIONARIOS DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES A NIVEL SECCIONAL, ZONAL Y LOCAL – Son empleados públicos al adoptar planes y programas en su jurisdicción Si se extremara la posición para hacer extensiva la calificación a quienes presten sus servicios en otros despachos, al menos deben ser excluidos los que se encuentren vinculados a los despachos del gerente, en los niveles Seccional, Zonal y Local, y el Director Seccional, por ello insiste que se declaren nulas las expresiones “Gerente y Director” contenidas en el numeral 13, en cuanto pueda entenderse que abarcan los demás niveles, diferentes del Nacional de la estructura organizacional del ISS. Que también se violan la disposiciones aludidas, al no realizar diferenciación respecto al nivel territorial o en cuanto a los

despachos a los cuales se encuentran adscritos o vinculados los servidores, pues aquellas si hacen esas distinciones. La Sala comparte la posición del Ministerio Público en el sentido que el lit c) del Art. 4o del Acuerdo 62 de 1994, aprobado por el Decreto 1403 de 1994, no pudo ser violado por el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, pues ambos Decretos fueron expedidos en ejercicio de las facultades conferidas al Presidente de la República por el num. 2º del art. 11 del Decreto 2148 de 1992 , es decir que los dos Acuerdos tienen la misma entidad y prevalece el posterior, pues en su art. 3º deroga las normas que le sean contrarias. La razón para catalogar como empleados públicos a los cargos de dirección no es propiamente por el número de ellos sino por las funciones que implican decisiones, orientaciones generales las cuales no sólo se presentan a nivel Nacional sino también a nivel Zonal y Local, pues si bien los últimos deben ceñirse a as directrices trazadas por el Nivel Nacional, en su sede también adoptan planes y programas que corresponden a su jurisdicción, en consecuencia deben ser funcionarios de libre nombramiento y remoción los que dirijan la entidad a nivel territorial, para el caso el Secretario Seccional, los Gerentes y Directores, como lo dice la norma acusada, por lo tanto este cargo no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá. D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-25-000-2000-00094-00(1392-00)

Actor: OSCAR ANIBAL GIRALDO CASTAÑO

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y DEPARTAMENTO DE FUNCION PUBLICA Cont. Nul. Decreto 416/97 y el Num. 13 lit A Art. 1o del Acuerdo 145 /97 del Consejo Directivo ISS

Acción: Nulidad simple Ref: 1392-00 AUTORIDADES NACIONALES Se decide la acción de nulidad incoada parcialmente contra el Decreto 416 de 20 de febrero de 1997, expedido por el Presidente de la República y el numeral 13 literal A. del artículo 1º del Acuerdo 145 de 4 de febrero de 1997 emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros

Sociales.

A N T E C E D E N T E S :

LA INSTANCIA UNICA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. El señor OSCAR ANIBAL GIRALDO CASTAÑO en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el art. 84 del C.C.A., el 13 de abril de 2000 presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública, donde formuló como PRETENSIONES PRINCIPALES la nulidad: -) Del numeral 13 literal A del artículo 1º del Acuerdo 145 de 4 de febrero de 1997, del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, y,-) Del Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, expedido por el Presidente de la República, aprobatorio del citado Acuerdo, por el cual CLASIFICÓ COMO EMPLEADOS

PÚBLICOS: “13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o seccional, Vicepresidente, Gerente y Director”. Y la nulidad parcial del Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, del Presidente de la República que aprobó el Acuerdo mencionado (Fls. 51-52)

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

Primera . Se declare la nulidad de las expresiones “o Seccional”, “Gerente y Director” contenidas en el un,.13 lit.a del art. 1º del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales y también la nulidad parcial del Decreto 416 del 20 febrero de 1997. Segunda. Se declare la nulidad de las expresiones “Gerente y Director” contenidas en el citado numeral 13, del lit. a del art. 1º del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, del Consejo Directivo del ISS, en cuanto pueda entenderse que abarcan los demás niveles diferentes del nacional, de la estructura organizacional del ISS y también la nulidad parcial del Decreto 416 del 20 febrero de 1997. Hechos. Se relatan de folios 32 a 40 del expediente, de los cuales se destacan: El art. 3º del Decreto 1651 de 1977, clasificó en el ISS, como empleados públicos, de libre nombramiento y remoción, al Director General, al Secretario General, los Subdirectores y los Gerentes Seccionales, en calidad de trabajadores oficiales a quienes cumplan funciones de aseo, jardinería, electricidad, mecánica,

cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte, denominando como funcionarios de seguridad social, los vinculados por una relación legal y reglamentaria especial, a los demás servidores del Instituto. El art. 2º del Decreto 2148 de 1992 organizó el Instituto de Seguros Sociales como Empresa Industrial y comercial del Estado del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y conforme a los artículos 6º el Decreto 1050 de 1968 y 85 de la Ley 489 de 1998 los servidores de una empresa semejante son trabajadores oficiales y sus estatutos precisarán qué actividades de dirección y confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. En sentencia C-579 de 1996 de la Corte Constitucional, se declaró inexequible el parágrafo del art. 235 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que los trabajadores del ISS mantendrían el carácter de empleados de seguridad social y, por unidad normativa, también declaró inexequible el aparte del art. 3º del Decreto 1651 de 1977, que estableció la denominación de funcionarios de seguridad social, en garantía del derecho de igualdad, conforme al cual los servidores de toda empresa industrial y comercial del Estado son trabajadores oficiales, con todos los derechos inherentes a esa calidad, como el de la negociación colectiva. En sentencia C-408 de 1997, la misma Corporación declaró inexequible la expresión “asesor”, contenida en el num. 1º del art. 4º de la Ley 27 de 1992, que impedía la aplicación del principio de prevalencia de la carrera

administrativa para ese cargo. En Sentencia C-368 de 1999, en aplicación del mismo principio, declaró inexequible el segundo párrafo del aparte “En la administración Central del Nivel Nacional” del lit. a) del num. 2 del art. 5º de la Ley 443 de 1998, que clasificó como empleados de libre nombramiento y remoción, así: “En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y sus entidades adscritas, todos los empleos, por la necesaria confianza que requiere el Presidente de la República en quienes los ejerzan, por cuanto se toman decisiones relacionadas con su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa.” Con base en lo anterior se ha establecido que los cargos de libre nombramiento y remoción no pueden ser otros que los creados de manera específica, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades, precisando la Corte Constitucional, en su sentencia C-368 de 1999 que “el uso de la atribución otorgada al legislador para clasificar algunos empleos como de libre nombramiento y remoción no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. El Decreto 1402 de 1994, del Presidente de la República, en desarrollo de las normas generales de la Ley 4ª de 1992, por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos del

ISS, en su art. 2º dispone que la nomenclatura y clasificación de tales empleos se determina por área, nivel, denominación y grado o clase, donde el área ubica el cargo según la naturaleza de las funciones desempeñadas (asistencia o administrativa) y el nivel se clasifica en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo. El Decreto 1403 de 1994, por el cual se aprobó el Acuerdo 62 de 1994 del Consejo Directivo del ISS, que adopta la estructura interna y establece las funciones de las dependencias de ese Instituto, consigna en el lit. c) de su art. 4º: “Nivel Nacional. Encargado de las funciones normativas, di dirección y planeación estratégica de cada unidad de negocio y en general del instituto de Seguros Sociales, buscando la unidad de políticas y de procedimientos, dentro de la misión visión y valores corporativos.” El Decreto 337 de 1995, por el cual se aprobó el Acuerdo 076 de 1994 del Consejo Directivo del II, que modifica el Acuerdo 62/94, en su art. 3º. dispuso: “El artículo 5º del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: “Estructura específica de los niveles. La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina en las siguientes reglas: (...) “Gerencias seccionales. De acuerdo con el volumen de afiliados, la complejidad de sus actividades y grado de desarrollo de las seccionales contarán con una o varias gerencias, así:

“Las Seccionales de Cundinamarca, Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico, en su estructura contarán con : Gerencia administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y gerencias de Clínicas (IPS) “Las Seccionales de Santander, Risaralda, Bolivar y Caldas, en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones y Protección de Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y gerencias de Clínicas (IPS) Las Seccionales de...” El Decreto 416 de 1997, por el cual se aprueba el Acuerdo 145 de 1997 del Consejo Directivo del ISS,(ACUSADOS) mediante el cual se clasifican lo servidores del ISS. Fueron anulados apartes de los numerales 10, 11 y 12 del lit. A) art. 1º, por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 1999,M.P. Dr. Silvio Escudero, Exp. 15954, Actor, Jairo Villegas Arbeláez, que invocó como violados los arts. 26 lit. b) del Decreto 1050 de 1968, 9 num.13 del Decreto 2148 de 1992 y 5º inc. 2º del Decreto 3135 de 1968. Normas violadas y concepto de violación. El actor indica que para evitar la cosa juzgada, invoca otras normas violadas, los arts. 13 de la C.P., 4º lit. c) del Acuerdo 62 de 1994, 3º y 5º del Decreto 1651 de 1977 y 2º del Decreto 1402 de 1994, en cuanto define los niveles de servidores profesionales y auxiliares

del ISS y aunque en la otra demanda se invocó como quebrantado el art. 5 inc. 2º del Decreto 3135 de 1968, el concepto de violación es distinto. -) Violación del derecho a la igualdad. Los trabajadores Oficiales, se vinculan mediante contrato de trabajo, pueden presentar pliego de peticiones y celebrar las respectivas convenciones colectivas, recurrir a etapas de arreglo, conciliación y Tribunal de Arbitramento y mejorar el régimen de prestaciones sociales mínimas establecido por el Gobierno, conforme a los arts. 416 del C. S. del T. y 150 num.19 lit. f) de la C.P., rompiéndose el principio de igualdad porque los servidores enunciados en el num. 13 no tendrían derecho a estos privilegios. -) De la violación del inc. 2 art. 5º del Decreto 3135 de 1968. Que en la sentencia del 28 de octubre de 1999 M.P. Dr. Silvio Escudero Castro, el Consejo de Estado se anularon los numerales 10, 11 y 12 del art. 1º del Decreto 416 de 1997 y respecto de los demás apartes se pronunció sobre la violación del art. 5º inc. 2º del Decreto 3135 de 1968, el cargo que formula en este caso es distinto. En efecto, de acuerdo con la norma acusada, todos los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del instituto vinculados a los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director son empleados públicos, cuando la regla general es que los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, es decir

la excepción se estaría convirtiendo en regla, lo que es inaceptable. -) De la violación del art. 4º del Acuerdo 62 de 1994 aprobado por el Decreto 1403 de 1994 y de los arts. 3º y 5º del Decreto 1651 de

1977. El art. 4º del Acuerdo 62 de junio 29 de 1994 del Consejo Directivo del ISS, aprobado y transcrito por el Decreto 1403 del 1º de julio de 1994, establece que el Nivel Nacional es el encargado de las funciones normativas, de dirección y planeación estratégica de cada Unidad de Negocio y en general del ISS, buscando la unidad de políticas y de procedimientos, dentro de la misión, visión y valores corporativos, disposición que guarda armonía con el art. 3º del Decreto 1651 de 1977(vigente) que básicamente calificó como empleados públicos a los más altos servidores del Nivel Nacional, Director General del Instituto, hoy Presidente, Secretario General, Subdirectores, hoy Vicepresidentes, con la entendible excepción de los funcionarios de seguridad social de nombramiento discrecional, a los “Consejeros y, en general, los cargos de los despachos del Director y del Secretario General” el de “Jefe de Oficina Nacional” el de “Director de Unidad Programática Local” el único nivel diferente al Nacional, dentro del enunciado del artículo, lo que encontró ajustado a derecho, la Corte Constitucional en sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, es decir que es procedente calificar como empleados públicos a los más altos servidores del ISS,

Presidente, Secretario General, Vicepresidente y Jefe de Oficina o de Unidad Nacional; los Gerentes Seccionales, normalmente varios en cada seccional, de acuerdo con las unidades de negocios, el Director de Unidad Programática Local (cargo que ya no existe) y otros podrían CALIFICARSE COMO DE CONFIANZA, concretamente, consejeros, asesores y en general los cargos de los despachos del Presidente, Secretario General y de los Vicepresidentes. Los profesionales que corresponden al 4º nivel, de acuerdo con el Decreto 1402 del 1º de julio de 1994(médicos, odontólogos, abogados, trabajadoras sociales, sociólogos, Psicólogos, químicos, ingenieros químicos etc, se limitan a aplicar los conocimientos propios de la carrera que ejercen y la Secretarias ejecutivas que corresponden al 6º nivel, se limitan a cumplir labores auxiliares o complementarias, por eso no deben calificarse como empleados públicos salvo que presten sus servicios en los despachos del Presidente y del Secretario General, (art. 5º del Decreto 1651 de 1977), también podría aceptarse que se clasifiquen como empleados públicos a quienes prestan sus servicios en los despachos de los Vicepresidentes del Instituto. El numeral acusado al no realizar ninguna diferenciación en cuanto al nivel territorial o en cuanto a los despachos al que se encuentran adscritos o vinculados los servidores, transgrede las disposiciones citadas. Subsidiariamente. Insiste en que si no se acepta la pretensión principal, en subsidio se declaren nulas las expresiones “o Seccional”

“Gerente y Director” contenidas en el num.13 Como se observa en el Acuerdo 76 del 27 de diciembre de 1994, el Consejo Directivo de esa entidad, aprobado y transcrito por el Decreto 337 del 20 de febrero de 1995, el cargo de Gerente existe en todos los niveles (Nacional, Seccional, Zonal y Local) y el cargo de Director, realmente son varios y existe en los Niveles Nacional y Seccional. Si se extremara la posición para hacer extensiva la calificación a quienes presten sus servicios en otros despachos, al menos deben ser excluidos los que se encuentren vinculados a los despachos del gerente, en los niveles Seccional, Zonal y Local, y el Director Seccional, por ello insiste en la pretensión segunda subsidiaria en el sentido de que no accederse a lo anterior, se declaren nulas las expresiones “Gerente y Director” contenidas en el numeral 13, en cuanto pueda entenderse que abarcan los demás niveles, diferentes del Nacional de la estructura organizacional del ISS. (Fls. 42 a 44) El art. 3º del Decreto 1651 de 1977 calificó como empleados públicos a los más altos servidores del Nivel Nacional (Director General del Instituto – hoy Presidente – Secretario General, Subdirectoreshoy vicepresidentes-, con la entendible excepción de gerentes seccionales y el art. 5º del mismo Decreto clasificó como funcionarios de seguridad social de nombramiento discrecional a los consejeros, asesores y en general los cargos de los despachos del Director y del Secretario General, del Jefe de Oficina Nacional y del Director de Unidad

Programática Local, conforme a derecho, a la luz de la sentencia C-579 de 1996. Por ello, es procedente calificar como empleados públicos a los más altos servidores del ISS, Presidente, Secretario General y de los Vicepresidentes, pues los profesionales se limitan aplicar los conocimientos de la carrera que ejercen y las secretarias ejecutivas se limitan a cumplir labores auxiliares o complementarias. Que también se violan la disposiciones aludidas, al no realizar diferenciación respecto al nivel territorial o en cuanto a los despachos a los cuales se encuentran adscritos o vinculados los servidores, pues aquellas si hacen esas distinciones. Que en el Decreto 337 de 1995 aprobatorio del Acuerdo 76 de ese año, que estableció la estructura organizacional del ISS, el cargo de Gerente existe en todos los niveles (nacional, seccional, zonal y local) y el de Director existe en los niveles nacional y seccional, aunque los profesionales y secretarias ejecutivas no deben ser clasificados como empleados públicos, salvo que laboren en los despachos del Presidente, Vicepresidente y Secretario General, y si se extiende a otros despachos, al menos deben ser excluidos los que se hallen vinculados a los despachos de gerente, en los niveles seccional, Zonal y local y el Director Seccional. (Fls. 40 a 44) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Actuó la Nación-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Argumentó: Que algunas de las disposiciones citadas como violadas por el Decreto 416 de 1997 han desaparecido del ordenamiento jurídico, en virtud de fallos de la Corte Constitucional o por derogatoria tácita o expresa del citado Decreto, pues el

art. 3º del Acuerdo 145, aprobado por dicho Decreto, modifica el Acuerdo 03 de 1993, deroga los Acuerdos 82 de 1995 y 142 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. Que el art. 4º lit. c) del Acuerdo 62aprobado por el Decreto 1403 de 1994se considera vulnerado a pesar de haber sido modificado por el Acuerdo 76 de 1994 – aprobado por el Decreto 337 de 1995 y se añade que el Decreto 1651 de 1977, fue declarado inexequible parcialmente y debe entenderse derogado por la disposición acusada. Que la generalidad de la norma acusada aducida por el actor del num.13 acusado, no existe, pues al armonizarse ese numeral con las demás disposiciones que regulan a los funcionarios del ISS, se encuentra que hay plena claridad sobre quienes ostentan la calidad de empleados públicos en el Instituto, cuya regulación señala en forma clara las funciones propias de cada dependencia, que permiten advertir sin equívocos cuales de esos despachos ejercen funciones a desempeñar por empleados públicos, razón por la cual los profesionales y secretarias que ejercen funciones de confianza, asesoría, asistencia, apoyo o dirección son empleados públicos. Que el nivel territorial de una dependencia no tiene que ver con la calificación de empleados públicos y trabajadores oficiales, porque esa calificación depende de las funciones asignadas a los despachos donde se ejerce el cargo respectivo, de manera que pedir la nulidad de las expresiones “Gerente y Director” en cuanto pueda entenderse que abarcan los demás niveles del NACIONAL, de la estructura

organizacional del ISS, es improcedente, pues la transgresión del ordenamiento jurídico no puede apoyarse en supuestos o posibilidades, sino en la vulneración de derechos o prohibiciones de rango constitucional o legal. (Fls. 61 a 65) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- La P. Actora insistió en sus argumentos Y la demandada guardó silencio. El Ministerio Público al descorrer el traslado, solicitó se declare probada la excepción de cosa juzgada respecto del cargo de violación del inc.2 del art. 5º del Decreto 3135 de 1968 y se niegue en relación con las demás disposiciones citadas como transgredidas. Argumentó: Excepción de cosa juzgada. En relación con la violación del art. 5º inc. 2º del Decreto 3135 de 1968, considera que ya fue objeto de pronunciamiento por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de octubre de 199, Exp. 15.954, M.P. Dr. Silvio Escudero Castro, donde se concluye que los servidores profesionales y secretarias ejecutivas del ISS de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director deben corresponder al grupo de empleados públicos. Del fondo de la controversia. Procedió a transcribir el contenido del inc.2 art. 5º