CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2000-00198-01(3304-00)-2005

Consejo de Estado

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Título: CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2000-00198-01(3304-00)-2005
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2005

MADRES COMUNITARIAS - Se remite a sentencia anterior en la cual se anuló parcialmente el decreto demandado relativo a la afiliación al régimen contributivo y cobertura familiar de las madres comunitarias / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Régimen de excepción de las madres comunitarias. Pertenecen al régimen subsidiado y no al contributivo como lo dispuso la norma demandada, y, además no pueden tener la connotación de trabajadoras independientes Se centra la presente litis en establecer si los artículos 17 y 22 del Decreto 047 de 2000 vulneran el ordenamiento jurídico. Dos son los aspectos fundamentales del reproche: 1) Exceso en la potestad reglamentaria y 2) Vulneración de normas constitucionales e Instrumentos Internacionales sobre la seguridad social, derecho a la igualdad, protección a la familia, no discriminación y derechos de los niños. Sobre la legalidad de los dos preceptos demandados en el presente proceso ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala mediante sentencia de 15 de julio de 2004, proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 1979-00, con ponencia del Dr. JOSÉ MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. En este proveído fueron excluidas del ordenamiento jurídico las dos disposiciones, con excepción del aparte del artículo 17 que no es objeto de cuestionamiento, según se desprende del texto del libelo introductorio. Expuso la Sala como fundamento de la nulidad que declaró, en esencia, lo siguiente: “...” NOTA DE RELATORIA: Estese a lo resuelto en sentencia de 15 de julio de 2004, Exp. 1979-00.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA PASIVA - Inexistencia En primer lugar dirá la Sala que no prosperan las excepciones propuestas. La de falta de legitimación en la causa por pasiva por haber citado el libelo como demandado a la Presidencia de la República, no tiene vocación de prosperidad, pues si bien es cierto que no es una entidad con personería jurídica para comparecer al proceso, en el asunto sub lite fue vinculada la Nación, a través de los organismos que intervinieron en la expedición del acto y, en ese orden, la cita de la entidad no tiene incidencia alguna.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO (E)

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-25-000-2000-00198-01(3304-00)

Actor: OLINDA GARCIA GARCIA Y OTROS

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA; MINISTERIO DE SALUD;

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Los ciudadanos OLINDA GARCÍA GARCÍA, PATRICIA BURITICÁ, MARIA EUGENIA RAMÍREZ, ANGEL LIBARDO HERREÑO HERNÁNDEZ y MARTHA IVONNE URQUIJO instauran demanda contra la Nación – Presidencia

de la República – Ministerio de Salud - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. ANTECEDENTES Los demandantes anteriormente citados instauran demanda en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., para que se declare la nulidad de los artículos 17 y 22 del Decreto 047 de 19 de enero de 2000, cuyo tenor es el siguiente: “ARTÍCULO 17. Afiliación al régimen contributivo. La afiliación de las madres comunitarias del programa de Hogares Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se efectuará en forma individual al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se registrará como trabajador independiente. Las personas que hacen parte del grupo familiar de la madre o padre comunitario no serán afiliados al régimen contributivo, serán tenidos en cuenta como población prioritaria para la afiliación al régimen subsidiado conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 509 de 1999.” “ARTÍCULO 22. Cobertura familiar de las madres comunitarias. Las madres comunitarias como trabajadoras independientes, podrán optar por afiliar a su grupo familiar al régimen contributivo, caso en el cual, deberá pagar por concepto de cotización mensual el equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. En este evento, solamente se trasladará de la subcuenta de solidaridad el valor correspondiente a la Unidad de Pago por Captación del régimen subsidiado de la madre comunitaria.” Como HECHOS de la demanda exponen: Que las madres comunitarias son una realidad, pues existen en

número de 81.817 en todo el país para atender 1.400.000 menores en hogares comunitarios, con una jornada de trabajo impuesta por el Instituto de Bienestar Familiar de 8:00 a.m. a 4:00 p., atendiendo alrededor de 14 niños, conforme a disposiciones que reglamentan el programa; que así mismo están sometidas a cargas y sanciones laborales, como es el caso del cierre de sus hogares en los asuntos contemplados en el Acuerdo 050 de 1996, todo lo cual torna al ICBF en un verdadero patrón. Expresa el libelo que no ha existido una política garantista del Estado y que los pocos beneficios obtenidos han sido consecuencia de la presión que las organizaciones gremiales han ejercido, que ha llevado a que el Estado consigne algunas garantías del sistema de seguridad social, pero que la protección no es integral. Que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se consagró en el artículo 157 el régimen subsidiado para las madres comunitarias y que el Decreto 1895 de 1994 señaló que adicionalmente tendrían prelación tanto para recibir el subsidio como para efectos de la expansión gradual del Plan de Seguridad Social en Salud; que la Ley 223 de 1995 incrementó el IVA para destinar un porcentaje de este incremento al régimen subsidiado en salud para efectos de completar el valor de unidad por capitación de las madres comunitarias, de manera que pudiera garantizarse la afiliación como trabajadoras solidarias al ISS o a una empresa promotora de salud y recibir los beneficios del régimen contributivo; que la beca que les es reconocida a las madres comunitarias es inferior al salario

mínimo y de su monto aportan al sistema contributivo de seguridad social en salud una suma equivalente a $10.500, pese a que se encuentran excluidos los miembros de su familia (art. 1º L. 509 de 1999). Señala la demanda, así mismo, que cada madre es responsable de hacer los aportes al sistema general de pensiones y que existe ilegalidad en lo que atañe a cotizaciones, dado que sus ingresos mensuales son inferiores al salario mínimo (art. 18 L. 100/93); que la Ley 509 de 1999 estableció en el artículo 2º una cotización del 8% sobre la bonificación que reciben las madres comunitarias para ser afiliadas al régimen contributivo en salud y dispuso que en caso de que resulte inferior la bonificación a la mitad del salario mínimo mensual vigente, el porcentaje del aporte para salud se liquidará sobre la base del 50% del salario mínimo; que el parágrafo 2º del artículo 4º dio la posibilidad de que las madres completaran el valor total de la cotización del 12%, es decir, un 4% más al establecido sobre la beca para obtener la cobertura familiar del régimen contributivo; que no obstante lo anterior, el Decreto 047 de 2000 cambió desfavorablemente las anteriores condiciones al autorizar la afiliación del grupo familiar de las madres comunitarias en calidad de trabajadoras independientes, cuyo pago por cotización mensual es el equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales, vulnerando el artículo 1º, parágrafo 1º de la Ley 509 de 1999 que dispone que las cotizaciones se liquidan sobre las sumas que efectivamente reciban, es decir, la beca reconocida por el ICBF.

Aseveran los demandantes que es contradictorio el artículo 22 censurado porque las madres comunitarias no son reconocidas como trabajadoras y no alcanzan a percibir un salario mínimo mensual legal como contribución por los servicios prestados; que con ello se vulneran a ellas y sus familias los derechos fundamentales a la salud y a la igualdad, pues el mismo Decreto en su artículo 17 prohíbe la afiliación de sus beneficiarios al régimen contributivo en salud o para hacerlo condiciona tal posibilidad al pago de cotización en un 12% de dos salarios mínimos; que si bien es cierto que no existe un régimen especial que regule este tipo de vinculación, la Constitución Política otorga garantías mínimas de los trabajadores, así como los tratados internacionales que consagran el respeto a la dignidad humana y la justicia.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN.

Citó como vulnerados los artículos 1, 2, 5, 25, 13, 43, 33, 38, 53 y 93 de la Constitución Política; artículo 1º - parágrafo 1º - y artículo 2º de la Ley 509 de 1999; Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por Ley 51 de 1981 – artículo 11, literales e y f ; Declaración Universal de los Derechos Humanos – artículos 22 y 25; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales – artículos 7º y 9º ; Recomendaciones 24 y 28 del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1995.

Fundamentan la censura en que las normas acusadas son de carácter reglamentario e inferior al artículo 1º parágrafo 1º y al artículo 2º de la Ley 509 de 1999; que impusieron aquéllas una cotización por encima del monto señalado en la citada Ley, desbordando con ello la potestad reglamentaria. Sobre el quebranto de las normas constitucionales, argumentan los actores que se están desconociendo los postulados del Estado Social de Derecho, al pretender que el cubrimiento de la seguridad social lo asuman las madres comunitarias, cuando los costos de salud y riesgos profesionales corresponden a los empleadores; que resulta desconocido el artículo 25 que prevé la protección de todas las modalidades de trabajo, en tanto que de ellas depende la posibilidad de una vida digna; que es necesario que tenga lugar la igualdad real y efectiva; que los principios enunciados en el preámbulo fueron desconocidos, así como los fines esenciales del Estado que pregona el artículo 2º , la primacía de los derechos inalienables y de la familia como institución básica de la sociedad y el libre desarrollo de la personalidad. Exponen que el Decreto demandado reconoce que las madres comunitarias son trabajadoras independientes, noción que es ambigua y lleva a pensar en cierta autonomía y suficiencia económica derivada de las actividades que realizan; que ello en nada cambia el nivel de “precarización laboral” en que el Estado las ha tenido, lo que se evidencia en el insuficiente reconocimiento en materia de seguridad social; que se desconoce el derecho de protección integral de la familia, la igualdad de oportunidades y derechos sin importar el género, los

derechos fundamentales de los niños, el derecho de seguridad social para toda la población, derecho éste que es fundamental, irrenunciable y que encierra una condición intervensionista y benefactora del Estado. Estiman conculcada la Ley 509 de 1999, por cuanto en el parágrafo 1º de su artículo 1º señala expresamente que el monto de los aportes a la seguridad social no puede exceder el límite de los ingresos que efectivamente reciba por bonificación la madre comunitaria; que resulta quebrantado así mismo el artículo 2º, que estableció el 8% de la suma que reciben como valor de la cotización mensual y en caso de que la bonificación resulte inferior a la mitad del salario mínimo, entonces se liquida sobre la base del 50% de éste; que aunque el artículo 4º estableció la posibilidad de completar por su cuenta el valor total de la cotización y obtener así la cobertura familiar del régimen contributivo, el límite establecido es claro y, por tanto, lo previsto por el artículo 22 del Decreto 047 riñe con tal prescripción. El segundo cargo apunta a la vulneración de los instrumentos internacionales de derechos humanos, según los cuales toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, a un nivel de vida adecuado, de acuerdo con la dignidad de las personas; que así mismo se encuentran proscritas las formas de discriminación contra la mujer. FUNDAMENTOS DE DERECHO Señala la demanda que el artículo 48 de la Constitución ha sido reiteradamente interpretado por la Corte Constitucional, que ha sentado la tesis de que el sistema de seguridad social está ligado al derecho a mejorar la calidad

de vida de las personas; que no se trata de un enunciado abstracto, sino de una de las finalidades esenciales del Estado Social de Derecho, por lo que seguridad social implica la coherencia entre validez y eficacia; que por tanto resultan conculcados los derechos constitucionales de las madres comunitarias al serles negadas sistemáticamente la relación de trabajo con el ICBF y la afiliación al régimen contributivo de su grupo familiar, en las condiciones dispuestas por la Ley 509 de 1999; que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado y que su cobertura es familiar, a través del plan de salud obligatorio. Que el Decreto 1298 de 1994 señala que la cobertura familiar incluye al cónyuge o compañero y los hijos menores de 18 años; que su Decreto Reglamentario 1919 de 1994 dispone que serán afiliados al sistema bajo el régimen contributivo todas las personas con capacidad de pago y los miembros de su familia.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Nación – Ministerio de Salud: Argumenta que el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 señaló como cotización obligatoria el 12% del salario mínimo, cuya tercera parte estará a cargo del trabajador y el resto del empleador y que en ningún caso la base de la cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo. Alega que en la Ley 100 no existe régimen igualitario para el trabajador que voluntariamente decide afiliarse al sistema y el que asume toda la carga de la cotización; que la Ley 509 de 1999 y el Decreto 047 de 2000 regulan el tema de la afiliación de las madres comunitarias y que allí se dijo que debe efectuarse en forma individual al régimen contributivo, a cuyas prestaciones son

acreedoras a título personal y que los miembros del núcleo familiar tienen derecho a la prestación de los servicios de salud como afiliados prioritarios del régimen subsidiado. Asevera que los artículos 17 y 22 demandados lo que hicieron fue desarrollar la Ley 509 de 1999, en relación con el sistema de afiliación al régimen de seguridad social en salud de las madres comunitarias, en cuanto se refiere al régimen contributivo y en relación con la cobertura familiar La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República: Propuso las excepciones de inepta demanda por no haber sido designadas las partes y sus representantes y falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón de que la Presidencia de la República no expidió el acto acusado y por tanto, no había lugar a vincular a dicha entidad. Alega que la Ley 509 de 1999 consagró unos beneficios para las madres comunitarias para cotizar y obtener la cobertura familiar al régimen contributivo; que la cotización del 8% que consagró la ley era a título personal, sin extender tal beneficio al núcleo familiar y que dejó claramente abierta la posibilidad de completar por su cuenta el valor de la cotización para obtener la cobertura familiar. La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público: Manifestó que el carácter prestacional y programático de la seguridad social en salud no puede afectar derechos fundamentales como los invocados por la parte actora; que la Ley 100 de 1993 modificó la afiliación transitoria de las madres comunitarias en forma individual al ISS, como venía ocurriendo, pues previó su afiliación al régimen subsidiado, incluidas como

población prioritaria para la afiliación en éste. Señaló que con la Ley 509 de 1999 se determinó un régimen especial para la madre comunitaria, que señaló una cotización del 8% de por lo menos medio salario mínimo, pero conservando su grupo familiar el régimen subsidiado; que de la manera que pretenden los actores la cobertura de la seguridad social no fue concebida de la forma alegada y que de no ser así colapsaría el sistema; que no es aceptable la violación del derecho a la igualdad alegado y que por el contrario, se estaría privilegiando a un grupo poblacional por encima de otros que también merecen igual protección por hallarse en estado de indefensión. Por otra parte, arguye que la naturaleza y objeto del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar se funda en el trabajo solidario y voluntario y que el reconocimiento de un contrato laboral con la Nación no solo implicaría acabar con el citado programa, sino desconocer la doctrina constitucional, en la que en forma reiterada se ha expresado la inexistencia de relación laboral alguna de las madres comunitarias con el ICBF. Expresa que no se vulneró la Ley 509 de 1999, por cuanto el régimen especial que estableció fue a título personal, mientras que para el grupo familiar continuó el régimen subsidiado; que fue consagrada la opción de la cobertura familiar bajo el régimen contributivo efectuando el pago de la cotización por el 12% de dos salarios mínimos, descontando el valor correspondiente a la UPC subsidiada, que le reconoce el sistema y que implica una situación excepcional en su beneficio, pues se respeta el régimen especial de la Ley 509 de 1999. Finalmente señala que los instrumentos internacionales citados no

resultan vulnerados, por cuanto se garantiza el derecho a la seguridad social tanto de las madres comunitarias, como de su grupo familiar; que las normas que establecen los regímenes de afiliación tienen como función la protección de los usuarios afiliados y/o potenciales para los cuales el Estado realiza los esfuerzos fiscales y administrativos requeridos. ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación solicita se desestimen las súplicas de la demanda. Argumenta que la Ley 509 de 1999 estableció que la madre comunitaria tendrá a título individual afiliación al régimen contributivo, pero que su grupo familiar formará parte del régimen subsidiado, salvo que por decisión de aquélla se afilie al primero, caso en el cual opera la cotización legal establecida para éste; que se trata de una opción y que no se evidencia la vulneración de normas superiores. CONSIDERACIONES En primer lugar dirá la Sala que no prosperan las excepciones propuestas. La de falta de legitimación en la causa por pasiva por haber citado el libelo como demandado a la Presidencia de la República, no tiene vocación de prosperidad, pues si bien es cierto que no es una entidad con personería jurídica para comparecer al proceso, en el asunto sub lite fue vinculada la Nación, a través de los organismos que intervinieron en la expedición del acto y, en ese orden, la cita de la entidad no tiene incidencia alguna. Iguales consideraciones caben frente a la designación de las partes y sus representantes que se alega. Se centra la presente litis en establecer si los artículos 17 y 22 del Decreto 047 de 2000 vulneran el ordenamiento jurídico. Dos son los aspectos

fundamentales del reproche: 1) Exceso en la potestad reglamentaria y 2) Vulneración de normas constitucionales e Instrumentos Internacionales sobre la seguridad social, derecho a la igualdad, protección a la familia, no discriminación y derechos de los niños. Sobre la legalidad de los dos preceptos demandados en el presente proceso ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala mediante sentencia de 15 de julio de 2004, proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 1979-00, con ponencia del Dr. JOSÉ MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. En este proveído fueron excluidas del ordenamiento jurídico las dos disposiciones, con excepción del aparte del artículo 17 que no es objeto de cuestionamiento, según se desprende del texto del libelo introductorio, cuyo tenor es el siguiente: “Las personas que hacen parte del grupo familiar de la madre o padre comunitario no serán afiliados al régimen contributivo, serán tenidos en cuenta como población prioritaria para la afiliación al régimen subsidiado conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 509 de 1999.” Expuso la Sala como fundamento de la nulidad que declaró, en esencia, lo siguiente: “En consecuencia las madres comunitarias tienen las mismas prestaciones de los afiliados al régimen contributivo previsto en la Ley 100 de 1993, no obstante, ello no significa que pertenezcan al régimen contributivo pues de conformidad con las disposiciones legales a las que se ha hecho referencia, ellas están catalogadas como pertenecientes al régimen subsidiado. Así lo dispuso el artículo 157, Numeral 2 de la Ley 100 de 1993, transcrito. Los miembros de su grupo familiar tendrán derecho a la prestación del servicio de salud, como

afiliados del régimen subsidiado. ( ... ) De lo reseñado se concluye que las madres comunitarias gozan de un régimen de excepción ya que no tienen vinculación laboral con ninguna entidad pública o privada dada la labor voluntaria que desarrollan en beneficio de la comunidad y en especial a favor de los niños. Si bien es cierto que estas madres comunitarias están ubicadas dentro del régimen subsidiado por corresponder a la población más pobre y vulnerable del país (artículo 157, Ley 100 de 1993), gozan de las mismas prestaciones asistenciales y económicas de los afiliados al régimen contributivo, y su grupo familiar cotiza como afiliado prioritario del régimen subsidiado. De acuerdo con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 existen dos tipos de afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, así: a). Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo b). Los afiliados mediante el régimen subsidiado ( ... ) De acuerdo con la normatividad legal que regula la materia el artículo 17 del Decreto 047 de 2000, es violatorio de la normatividad superior, en especial, del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, por ubicar a las madres comunitarias dentro del régimen contributivo y ordenar su registro como trabajadoras independientes, es decir, alterando la naturaleza de este grupo que presta un servicio social solidario porque la Ley 100 de 1993 las concibió como afiliadas al régimen subsidiado; en otras palabras el Gobierno Nacional mediante esta disposición no sólo desborda el ejercicio de la potestad reglamentaria sino que modifica la ley. Desde su creación (Ley 89 de 1988) el Programa de Hogares de

Bienestar desarrollado por la madres y padres comunitarios, que contribuyen voluntariamente como miembros de la comunidad en la atención de las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual, social de los niños de estratos sociales pobres, no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo. En estas condiciones las madres comunitarias, por la labor social voluntaria que desarrollan, no pueden tener la connotación de trabajadoras independientes que le atribuye el decreto acusado. Por estas razones la Sala decretará la nulidad del siguiente aparte del artículo 17 del Decreto 047 de 2000: ‘La afiliación de las madres comunitarias del programa de hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se efectuará en forma individual al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud y se registrará como trabajador independiente…’. Con el fin de proteger a los miembros del grupo familiar de la madre o padre comunitario, dado que su pertenencia al régimen subsidiado les es más beneficiosa, y respetando lo prescrito por el artículo 1° de la Ley 509 de 1999, queda vigente la siguiente expresión del mismo artículo: ‘Las personas que hacen parte del grupo familiar de la madre o padre comunitario no serán afiliados al régimen contributivo, serán tenidos en cuenta como población prioritaria para la afiliación al régimen subsidiado conforme lo establece el artículo 1° de la Ley 509 de 1999.’ ( ... ) Igualmente será declarado nulo el artículo 22 por cuanto las madres comunitarias cumplen una función social voluntaria sui generis que permite su ubicación en el régimen subsidiado.”

El Pronunciamiento anterior releva a la Sala de decisión alguna acerca de los artículos 17 y 22 del Decreto 047 de 2000. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A ESTESE A LO RESUELTO en sentencia de quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004), proferida por la Sección Segunda dentro del proceso No. 1979 – 00, promovido por ALFREDO ELÍAS RAMOS FLÓREZ.

DECLARANSE NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES

PROPUESTAS RECONÓCESE PERSONERÍA a la Dra. ISABEL BELALCÁZAR PEÑA para actuar en representación de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con el poder que obra a folio 159. ACÉPTASE LA RENUNCIA AL PODER presentada por la Dra. MARIA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ. Dese cumplimiento a lo establecido en el artículo 69 del C. de P.C. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.