CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2001-00268-01(3891-01)-2005

ACCION DE NULIDAD – Improcedencia, la norma sólo reitera los efectos y la vigencia de normas superiores / CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – Consolidación de la Escala Gradual Porcentual / PRIMA DE ACTUALIZACION En este asunto se demanda la nulidad de la Resolución No. 3548 de 4 de junio de 1999 expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual reconoce la consolidación de la Escala Gradual Porcentual para las Fuerzas Militares y la Policía nacional. Se advierte que la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación ya tuvo oportunidad de resolver otra acción pública de nulidad instaurada contra el mismo acto sometido a juzgamiento a través del presente proceso. En efecto, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2002 dictada en el proceso distinguido con el número interno 710-01. Actor: FERNANDO NARIÑO RIVAS, la Sala con ponencia de la Magistrada doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO, denegó las súplicas de la demanda, a cuyos planteamientos se remite. Por las razones de anteceden, y en aplicación de los principios que orientan la actividad judicial, entre ellos, el de economía procesal, la Sala está relevada, no solo de resolver sobre las excepciones propuestas, sino de decidir sobre el fondo del asunto. En consecuencia se estará a lo dispuesto en la sentencia antes citada y transcrita su parte pertinente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., agosto cuatro (4) de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-25-000-2001-00268-01(3891-01)

Actor: JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA AUTORIDADES NACIONALES Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia, previos los siguientes

Expediente No. 3891-01 2

Actor: JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA A N T E C E D E N T E S JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 3548 de 4 de junio de 1999 expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual reconoce la consolidación de la Escala Gradual Porcentual para las Fuerzas Militares y la Policía nacional.

Se observa que la presente demanda, como se dijo antes, fue instaurada en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por el ciudadano JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Dicha Corporación en providencia de 10 de marzo de 200 ordenó corregir la demanda, en el sentido de adecuarla haciendo una estimación razonada de la cuantía, acreditando la calidad de abogado de quien la suscribe o actuando

mediante apoderado, “...toda vez que como se dijo anteriormente, la Sala determinó que al existir un restablecimiento automático del derecho, la acción no es la de simple nulidad sino de las gobernadas por el artículo 85 del C.C.A”. (folios 46 y 47). En cumplimiento de lo anterior, el actor corrigió la demanda y confirió poder a un profesional del derecho (folios 48 a 52). El 4 de diciembre de 200, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia. (folios 168 a 174). Luego en cumplimiento de una acción de tutela, en proveído de 15 de junio de 2001 dejó sin efecto la sentencia, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto que ordenó corregir la demanda y remitió las diligencias a esta Corporación para que se adelantara como asunto en única instancia. En esas condiciones, se tramitó como una acción pública de simple nulidad contra un acto expedido por una autoridad del orden nacional, sin cuantía. Expediente No. 3891-01 3

Actor: JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA Las precisiones anteriores son indispensables para hacer claridad sobre la acción instaurada, es decir, se ejercita la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., la cual tiene por finalidad la guarda del orden jurídico general y abstracto, puede ser instaurada por cualquier persona y no está sujeta a término de caducidad.

Expresa el libelista que trabajó al servicio de la Policía Nacional por el tiempo requerido para acceder a una asignación de retiro, motivo por el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en forma periódica le cancela su valor por

dicho concepto. Es retirado desde el año 1992 y se le estaba reconociendo la prima de actualización como parte integral de la asignación de retiro, pero a través de la Resolución 3548 de 4 de junio de 1999 la Dirección de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se abstuvo de seguirla pagando, en virtud a que considera que dicho emolumento se consolidó hasta el 1º de enero de 1996. Estima que la presente acción, es la procedente, pues a pesar de que la Resolución atacada es de carácter general, de todas maneras lo afecta directamente en razón a que, para el mes de junio de 1999 se le dejó de reconocer un 26% por concepto de Prima de Actualización. En los anteriores términos se observa falta de técnica, en la presentación de la demanda, pues como antes se advirtió, la acción de simple nulidad propende por el mantenimiento del orden jurídico general y abstracto, es decir, se confronta el acto acusado con el ordenamiento jurídico superior, para deducir su legalidad. En el asunto en examen, el actor confronta el acto acusado frente a circunstancias subjetivas o personales, análisis que resulta ajeno a esta acción. Normas violadas. Invocó las siguientes: Ley 4a de 1992 Estima el demandante que el acto acusado adolece de los siguientes vicios: Expediente No. 3891-01 4

Actor: JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA Desvío o abuso de poder y expedición irregular, los cuales hace consistir en que el acto acusado señala que la escala gradual porcentual quedó consolidada a

1º de enero de 1996 para hacer pensar que cumplió a cabalidad con los términos de ley. Estima que la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “...en una astuta y aparente regular interpretación predicó se consolida la nivelación hasta cuando el 1º de enero de 1996, cuando para esa fecha aún no había una vigencia fiscal para el año de 1993.” Entiende que del texto de la Resolución demandada se desprende que el reconocimiento de la prima de actualización se produjo en las vigencias de 1992 a 1995, toda vez que en él se indica que se abstiene de seguir pagando su valor por dicho concepto al personal retirado a diciembre de 1995, de donde se infiere que el personal retirado no tuvo prima de actualización en la vigencia de 1996, es decir, la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional incurre en error de aplicación e interpretación de la Ley 4ª de 1992, “...por lo tanto se debía certificar que plenamente al personal retirado al 31 de diciembre de 1995, se le había completado prima de actualización con la vigencia fiscal de 1996, y que por tal hecho, mediante la Resolución impetrada se abstiene la accionada de seguir pagando los valores de prima de actualización a partir del 1º de enero de 1996”. (Fl. 17). Afirma que la Resolución impugnada adolece de falsa motivación, vicio que hace consistir en que ella no está ajustada al ordenamiento superior, es decir a las normas legales correspondientes, dado que se fundamentó simplemente en un concepto emitido por el consejo de Estado el cual en la actualidad está protegido

por una reserva legal, que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, es por un periodo de cuatro (4) años. Para invocar dicho concepto, previamente la administración debió solicitar el levantamiento de la reserva. Además, dice el libelista, la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional tiene que ver exclusivamente con la asignación del personal retirado de la Policía Expediente No. 3891-01 5

Actor: JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA Nacional, no tiene que ver con la asignación del personal retirado de las Fuerzas Militares, de donde deduce la extralimitación de funciones en que incurre la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al consignar en el encabezamiento de la Resolución acusada, la expresión “para las

Fuerzas Militares”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Contestaron la demanda, mediante apoderado, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional. El apoderado del Ministerio de Defensa nacional (folios 196 y siguientes del cuaderno principal), expresa que el acto acusado “...guarda el principio de legalidad suficiente para mantener su eficacia y ejecutividad...” . Además, expresa que la demanda se dirige contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entidad que goza de autonomía administrativa, presupuestal y financiera, condiciones que garantizan su autonomía patrimonial para cubrir cualquier tipo de indemnización, a lo que hay que agregar su personería jurídica, circunstancia que da lugar a afirmar que se presenta falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del Ministerio de Defensa nacional.

El apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, luego de hacer referencia a la normatividad que se ha expedido en torno a la denominada “prima de actualización”, se opuso a la prosperidad de la pretensiones de la demanda, en razón a que desde su creación dicho emolumento fue previsto en forma transitoria. Los decretos que la regularon tuvieron una vigencia anual a 31 de diciembre de cada año e indicaron los porcentajes que percibirían sus beneficiarios “...en servicio activo durante el año de vigencia de cada norma”. El porcentaje recibido por prima de actualización en actividad se computó para el reconocimiento de la asignación de retiro conforme lo señalaban los parágrafos únicos de los artículos Expediente No. 3891-01 6

Actor: JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y parágrafo único del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. Estos decretos fueron expresos y taxativos en señalar hasta cuando iba la vigencias de la prima de actualización y anualmente reprodujeron la condición resolutiva para que no hubiera confusión.

En el decreto 107 de 1996 se establece la escala salarial de la fuerza pública, con vigencia fiscal a partir del 1º de enero de 1996, cumpliéndose la condición para la prima de actualización. Debió entonces desaparecer de las asignaciones mensuales de retiro porque se había cumplido la condición para su extinción. No obstante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional continuó pagando

esta prima después del 1º de enero de 1996, a pesar de haberse cumplido la condición que la extinguía, situación que vino a ajustar el acto acusado, reconociendo el decaimiento de la condición, acogiendo el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y absteniéndose de continuar pagándola en las asignaciones de retiro reconocidas entre 1992 a 1995. Las normas que han regulado este emolumento, conducen a afirmar que no existe violación de la normatividad superior. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado considera que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad. Expresa que de conformidad con el parágrafo del artículo 15 del Decreto Legislativo 335 de 1992, la prima de actualización, desde el momento de su creación tuvo una limitación en el tiempo, es decir que se causaba hasta tanto se estableciera la escala gradual porcentual única para la fuerza pública. Dicha prima introdujo una modificación gradual para las asignaciones de retiro y pensión, no solo para quienes la devengaron en servicio activo sino que por vía judicial se hizo extensiva al personal retirado, en virtud del sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 31 del Decreto 1211 de 1990. Expediente No. 3891-01 7

Actor: JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA La escala porcentual para el personal de la fuerza pública, se fijó finalmente mediante decreto 107 de 1996 con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1996 y

expresamente en su artículo 39 derogó el Decreto 133 de 1995, lo cual significa que la prima de actualización solo se causó hasta el 31 de diciembre de 1995. De la lectura de la Resolución impugnada se observa que esta solamente reprodujo lo señalado en las normas sobre su vigencia temporal, precisando que el decreto 107 de 1996 estableció la escala gradual porcentual para los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo señalado en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, cumpliéndose la condición resolutoria señalada en la ley para su vigencia. No creo ni modificó situación jurídica diferente a la señalada en la normatividad que la ha regulado, de donde se concluye que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad. Para resolver, se C O N S I D E R A JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 3548 de 4 de junio de 1999 expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual reconoce la consolidación de la Escala Gradual Porcentual para las Fuerzas Militares y la Policía nacional. Se advierte que la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación ya tuvo oportunidad de resolver otra acción pública de nulidad instaurada contra el mismo acto sometido a juzgamiento a través del presente proceso. En efecto, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2002 dictada en el proceso distinguido con el número interno 710-01. Actor: FERNANDO NARIÑO RIVAS, la

Sala con ponencia de la Magistrada doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO, denegó las súplicas de la demanda. En dicha sentencia, luego de hacer precisión Expediente No. 3891-01 8

Actor: JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA sobre los alcances de la normatividad que ha regulado la “prima de actualización”, concluyó: Esta prima, según el parágrafo del mismo artículo, estuvo vigente hasta cuando se estableció una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Decreto 107 del 15 de enero de 1996) lo que significa que se trató de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única.

En este orden de ideas, la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devenguen en servicio activo como lo estipula expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, como lo señaló esta Corporación al declarar nulas las expresiones “ que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y noviembre 06 de ese mismo año. Exp: 9923 y 1423, respectivamente, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo

tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Ahora bien, de la lectura atenta del acto acusado, observa la Sala que la censurada Resolución se limitó a repetir lo que otrora señaló la normatividad sobre la temporalidad de la prima de actualización, declarando además una conclusión obvia, de su no pago, por haber desaparecido la norma jurídica que constituía su amparo, al haberse consolidado la escala porcentual de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en el año de 1996 con la expedición del precitado Decreto 106. Ninguna censura puede hacer la Sala a esta declaración inane de la entidad demandada, pues ella en verdad ni está modificando ni está creando situación jurídica alguna, como quiera que tales situaciones quedaron definidas por los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y 106 de 1996. Discrepa la Sala en este sentido de la apreciación del señor Procurador Delegado ante esta Corporación, quien en su vista de fondo, no obstante reconocer que el alcance que le dio la Expediente No. 3891-01 9

Actor: JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA entidad demandada a las normas que gobernaron la prima de actualización, es el correcto, tal manifestación no ha debido hacerse mediante un acto administrativo como el discutido en esta litis, sino mediante una directriz o circular. Este enfoque realmente no se acompasa con la naturaleza de los vicios del acto administrativo.

Sabido es que no toda imprecisión de la manifestación de voluntad de la administración, ni la motivación antitécnica o infundada, tiene la virtualidad de anular la decisión administrativa, ya que ésta sólo será procedente si el acto administrativo infringe las normas en que debía fundarse, o hubiera sido proferido por funcionario incompetente, o en forma irregular o con desconocimiento del derecho de defensa o con falsa motivación o desvío de poder. En el caso objeto de examen ninguna de estas causales ocurrió. La entidad demandada, se repite, se limitó a reiterar los efectos y la vigencia que las normas superiores ya habían señalado para la citada prima de actualización. Pero además, resulta apenas consecuente la manifestación que hace la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional de abstenerse de cancelar dicha prestación, pues, ciertamente, con posterioridad al 1º de enero de 1996, no se tiene derecho a percibirla, de suerte que el reconocimiento perdió fuerza ejecutoria por desaparición de los fundamentos de derecho que le dieron su origen, frente a lo cual la entidad pagadora de las prestaciones de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no podían adoptar una conducta diferente que no fuera la de abstenerse de reconocer dicho pago. Por las razones de anteceden, y en aplicación de los principios que orientan la actividad judicial, entre ellos, el de economía procesal, la Sala está relevada, no solo de resolver sobre las excepciones propuestas, sino de decidir sobre el fondo del asunto. En consecuencia se estará a lo dispuesto en la sentencia antes citada y transcrita su parte pertinente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Expediente No. 3891-01 10

Actor: JOSÉ RAFAEL CAMACHO BAUTISTA ESTESE A LO DISPUESTO en sentencia de 19 de septiembre de 2002 dictada en el proceso No. 710-01 por medio de la cual denegó las suplicas de la demanda contra la Resolución No.. 3548 de 4 de junio de 1999 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, promovida por FERNANDO NARIÑO NAVAS, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria