CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2002-00084-01(1121-02)-2006

TRASLADO DEL CARGO POR NECESIDAD DEL SERVICIO - La carga del traslado es acreditar que el fin de la administración no era aquel / NECESIDAD DEL SERVICIOJustifica el traslado de personal en la búsqueda del interés general / ACTO DE TRASLADO DE PERSONAL - El funcionario trasladado tiene la carga de desvirtuar su presunción de legalidad Las normas en precedencia, autorizan al Director de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a efectuar los traslados del personal atendiendo los postulados que orientan la función administrativa, los cuales desde luego van encaminados a lograr la satisfacción de las necesidades del servicio y a la búsqueda del interés general, principios que se encuentran en plena concordancia con las pautas trazadas en el artículo 209 de la C.P. Conforme a lo expuesto, salvo que se advierta que no existieron “necesidades del servicio” que justificaran la adopción de la medida de traslado, las situaciones particulares del servidor podrían ser analizadas por la jurisdicción y conforme a lo expuesto, la carga que le corresponde asumir al demandante (funcionario trasladado) es la de acreditar probatoriamente que el fin de la administración no se orientó a obtener el interés que persigue la norma, sino que su actuar se encaminó a perjudicar por simple capricho al servidor trasladado. Al examinar el expediente, la Sala encuentra que la parte actora dirigió su actividad probatoria en demostrar las dificultades que para el actor y su familiar conllevaría el traslado dispuesto en el acto acusado de la ciudad de Cartagena a la de Pasto, circunstancia que evidentemente trae traumatismos al entorno familiar, pues es

comprensible que toda medida de esta naturaleza los provoca. Sin embargo, ninguna probanza fue allegada con la finalidad de despojar el acto de la presunción de legalidad que pesa sobre aquél, consistente en presumir que la administración lo profirió atendiendo las “NECESIDADES DEL SERVICIO” y por ende, si la parte actora estimaba que por el contrario se profirió para satisfacer las “NECEDADES DEL NOMINADOR” debió aportar los elementos probatorios, aún los indiciarios, que le permitieran a la jurisdicción examinar este aserto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, Subsección “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0084-01(1121-02)

Actor: ALFREDO PORTO ANGULO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Autoridades Nacionales Decide la Sala la demanda formulada en el proceso de única instancia de nulidad y restablecimiento del derecho por ALFREDO PORTO ANGULO contra LA NACIÓN,

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-.

ANTECEDENTES ALFREDO PORTO ANGULO acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada en contra LA NACIÓN, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 0808 del 2 de febrero de 2001 mediante la cual el Director General de

la entidad demandada dispuso ubicar en el Despacho de la Administración de Impuestos Nacionales de Pasto, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al actor quien se desempeñaba como Profesional en Ingresos Públicos II, nivel 31, grado 22 de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Cartagena. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reintegro o continuidad del actor en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II, nivel 31, grado 22, en carrera administrativa, sin solución de continuidad, adscrito a la Administración Especial de Aduanas de Cartagena de Indias (Bolívar) dejando sin efecto, la orden de traslado a la ciudad de Pasto. Se solicita la condena en contra de la demandada a resarcir el daño moral causado al demandante el cual se depreca en el orden de los cinco mil (5000) gramos de oro. Igualmente, se solicita se imparta la orden de cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Se indica en la demanda que el actor labora en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena de Indias, Departamento de Bolívar desde hace aproximadamente ocho (8) años y en la actualidad ocupa su cargo en la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Cartagena. Mediante Oficio Nro. 0006055-040 del 6 de febrero de 2001 emanado del Jefe de la División de Desarrollo Humano (e) de la Dirección Especial de Aduanas de Cartagena y

entregado el día 8 de febrero de 2000, se comunicó al actor el contenido de la Resolución Nro. 0808 del 2 de febrero de 2001 y se le indicó que: “dispone de diez (10) días para tomar la debida posesión de conformidad con el artículo 26 del Decreto 1072 de 1999”. El citado acto administrativo dispuso sin ninguna motivación, y sin permitir la oportunidad de interponer los recursos de la vía gubernativa, trasladar al actor de la ciudad de Cartagena a la de Pasto, lo cual subsume la violación de derechos constitucionales tales como los sociales, económicos y culturales, el derecho a tener una familia (artículo 42), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), el derecho al trabajo (artículo 25) y el debido proceso (artículo 29). Se indica que ante la violación de los anteriores derechos, el Juzgado Octavo Civil del Circuito los amparó mediante el ejercicio de la acción de tutela, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar y conforme a ello, se suspendió la orden que había dispuesto el traslado del demandante a la ciudad de Pasto mientras se ejerce la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se afirma que con el acto acusado, se incurrió en el vicio de desviación del poder y en abuso de la facultad discrecional, toda vez que de manera inconsulta se determinó el traslado del demandante, siendo que además no se arguyeron ni expusieron las necesidades del servicio, con lo cual se demuestra que se impuso una sanción de plano que implicó para el afectado la modificación de su entorno social, laboral y

familiar en forma abrupta y desconsiderada. Se expresa que de operarse el traslado, obviamente el matrimonio y la familia conformada por el actor, su esposa PATRICIA ELENA MORA LARA y su hijo menor ERIC PORTO MORA se lesionaría profundamente en tanto no se podrían atender las condiciones especiales médicas y de salud que la ciudad de Cartagena ofrece al menor, las cuales son óptimas para sus problemas asmáticos y además, se provocaría el rompimiento de la relación armónica que existe entre padre, hijo y madre. Con el acto acusado, se desconoce que el Estado tiene la obligación de asistir y proteger al menor en su desarrollo integral y pleno ejercicio de sus derechos conforme lo consagran los artículos 42 y 44 de la C.P., y por otro lado, se esboza que al cumplirse el abrupto traslado de la cónyuge del actor al MUNICIPIO DE PASTO se acarrearía la pérdida de los ingresos que recibe en beneficio de su familia y que le reportan equilibrio económico. En el concepto de violación, se invocan como causales de impugnación, la “NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD”, la “DESVIACIÓN DEL PODER” y la “NULIDAD POR ILEGALIDAD” las cuales se sustentan en que el actor es un funcionario de carrera que está protegido por derechos tales como la estabilidad, la permanencia y la promoción en el cargo, lo cual deriva en su favor situaciones laborales específicas que la administración en manera alguna podía desconocer bajo la reordenación efectuada por la DIAN con fundamento en el Decreto Nro. 1072 de 1999 que estableció la denominada planta global y flexible de carácter nacional.

Concluye que la discrecionalidad para el traslado, aparte de la limitante de obedecer a las necesidades del servicio, debe respetar las condiciones familiares, sociales y laborales del trabajador o del funcionario inscrito en carrera administrativa, aspecto que se aduce fue expuesto por la Corte Constitucional al estudiar la “inexequibilidad” del artículo 19 del Decreto 1072 de 1999 afirmando en términos generales que la facultad discrecionalidad para ubicar a servidores públicos en cualquier dependencia o municipio, según las necesidades de los procesos y del servicio, no puede ejercerse de manera amplia y sin limitante, sino que debe responder al marco jurídico de la función administrativa desarrollada. (sentencia C-725/00 de 21 de junio de 2000 M.P: Dr. Alfredo Beltrán Sierra). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES arguye en defensa de la legalidad del acto acusado, que para el logro de la misión que le ha sido encomendada a la entidad, la disposición invocada para sustentar el acto de traslado se hace necesaria siendo paradójico que durante más de dos (2) años los funcionarios de la Rama Judicial a través de la acción de tutela hayan impedido el acatamiento de esta disposición en una claro ejemplo de la desinstitucionalidad del país, “donde se manda pero no se cumple” Expresa que no es cierto que el acto acusado se haya expedido para castigar al demandante, pues para estos efectos, la entidad pública cuenta con un régimen de incuestionable acatamiento el cual a la postre fue aplicado al actor para sancionarlo por una falta disciplinaria en la que incurrió.

Advierte que la DIAN cuenta con una planta global de personal que se sujeta al ejercicio de la facultad discrecional y que conforme a ello, era dable ejercitar las competencias previstas en el Decreto 1072 de 1999 las cuales fueron incluso declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-725 de

2000. A su turno, expone que al ser la planta de personal global y flexible, ello implica que este tipo de reubicaciones constituye una contingencia propia del ejercicio del cargo en una entidad que cumple funciones a nivel nacional y que atiende municipios de todas las categorías y niveles.

Concluye señalando que si todos los funcionarios que se encuentran prestando sus servicios en grandes ciudades se niegan a aceptar el traslado a otras localidades menores con argumentos como los aquí expuestos, le quedaría difícil a la administración cubrir todos los puestos existentes. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado conceptúa favorablemente a las pretensiones de la demanda. En sustento de lo anterior, se indica que el accionante labora mancomunadamente con su cónyuge en Cartagena de Indias para cubrir los gastos típicos del hogar y también para atender la enfermedad de su hijo menor ERIC cuya patología reviste una especial característica que se relaciona con el clima del nuevo destino geográfico ordenado en el acto acusado, el cual en nada favorece la estabilización de su cuadro clínico ni menos permite recuperar su salud.

Expresa que si bien es cierto la administración goza en determinados casos de discrecionalidad, ello no le permite desbordar su actuación en arbitrariedad con el argumento del mejoramiento del servicio, pues deben sopesarse otras circunstancias atinentes a la personalidad del servidor público, (sin que respecto de esta consideración personal escape el entorno familiar de sus afectos) quien, en últimas, es el principal y directo responsable de la buena marcha de las funciones estatales. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala denegará las pretensiones de la demanda al observar que la medida adoptada por la administración prevalece sobre las consideraciones de tipo personal y familiar expuestas en el libelo demandatorio las cuales no atienden el postulado que guía la función administrativa consistente en que el interés particular debe ceder ante el interés general. En este orden de ideas, se observa que el artículo 18 del Decreto 1072 de 1999 el del siguiente tenor: “…PLANTA GLOBAL. La DIAN, tendrá un sistema de planta global y flexible, consistente en un banco de cargos para todo el territorio Nacional, que serán distribuidos por el Director General, entre las distintas dependencias de la entidad, atendiendo a las necesidades del servicio.” (se subraya). Y el artículo 19 ibídem, estatuye: “….CARGOS NACIONALES. Los servidores públicos de la contribución son nombrados para todo el territorio nacional, sin embargo, para el ejercicio de sus funciones serán ubicados, dependiendo de las necesidades de los procesos y del servicio, en una dependencia o municipio específico a criterio del Director General de la entidad…(…)”. (se subraya).

Las normas en precedencia, autorizan al Director de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a efectuar los traslados del personal atendiendo los postulados que orientan la función administrativa, los cuales desde luego van encaminados a lograr la satisfacción de las necesidades del servicio y a la búsqueda del interés general, principios que se encuentran en plena concordancia con las pautas trazadas en el artículo 209 de la C.P. Conforme a lo expuesto, salvo que se advierta que no existieron “necesidades del servicio” que justificaran la adopción de la medida de traslado, las situaciones particulares del servidor podrían ser analizadas por la jurisdicción y conforme a lo expuesto, la carga que le corresponde asumir al demandante (funcionario trasladado) es la de acreditar probatoriamente que el fin de la administración no se orientó a obtener el interés que persigue la norma, sino que su actuar se encaminó a perjudicar por simple capricho al servidor trasladado. Al examinar el expediente, la Sala encuentra que la parte actora dirigió su actividad probatoria en demostrar las dificultades que para el actor y su familiar conllevaría el traslado dispuesto en el acto acusado de la ciudad de Cartagena a la de Pasto, circunstancia que evidentemente trae traumatismos al entorno familiar, pues es comprensible que toda medida de esta naturaleza los provoca. Sin embargo, ninguna probanza fue allegada con la finalidad de despojar el acto de la presunción de legalidad que pesa sobre aquél, consistente en presumir que la administración lo profirió atendiendo las “NECESIDADES DEL SERVICIO” y por

ende, si la parte actora estimaba que por el contrario se profirió para satisfacer las “NECEDADES DEL NOMINADOR” debió aportar los elementos probatorios, aún los indiciarios, que le permitieran a la jurisdicción examinar este aserto. Suficientes son las razones anotadas para que la Sala proceda a DENEGAR las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda formulada por ALFREDO PORTO

ANGULO contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

Nro. Interno: 1121-02

Nro. de Referencia: 11001-03-25-000-2002-0084-01

Demandante: ALFREDO PORTO ANGULO

Autoridades Nacionales