CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00007-01(0007-03)-2005

INSCRIPCION EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Negada porque el concurso en el cual participó el actor no otorgó derechos de carrera / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Negada inscripción en carrera. El nombramiento del actor en carácter provisional negó de plano los eventuales derechos de carrera que invoca. El concurso realizado no otorgó estos derechos / CARRERA ADMINISTRATIVA - Niega inscripción Se pretende la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio CNAC-667 del 4 de octubre de 2002, mediante el cual se negó a la demandante la inscripción en el escalafón de carrera administrativa de la Fiscalía general de la Nación. Se observa que la actora se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, mediante el nombramiento en provisionalidad que contiene la resolución número 01599 del 2 de agosto de 1994. Previo a su nombramiento, la entidad efectuó un proceso de selección, al cual niega los efectos propios de un concurso de carrera administrativa. Es necesario manifestar en primer lugar, que el debate judicial sobre la existencia o no de un concurso de carrera administrativa en el proceso de selección que realizó la Fiscalía General de la Nación a comienzos del año 1994, debió darse -por iniciativa de cada uno de los funcionarios a los que pudo afectar-, en el momento en que la entidad tomó la decisión de realizar los respectivos nombramientos. Fue entonces cuando el nominador, al decidir nombramientos provisionales, desechó la opción del nombramiento en periodo de prueba o en propiedad con el eventual desconocimiento de derechos de carrera administrativa de cada empleado. En este orden de ideas, el nombramiento de la demandante

mediante la resolución 01599 del 2 de agosto de 1994 definió la situación respecto de sus eventuales derechos de carrera negándolos de plano por haber estipulado el carácter de provisional. Por ello, no resultaría oportuno el debate instaurado ahora por la actora, sobre su condición de empleada de carrera administrativa. Por todo lo anterior, se negarán las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 132

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00007-01(0007-03)

Actor: CELSA ESTHER PEREA BARBOSA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala en única instancia del proceso iniciado por CELSA

ESTHER PEREA BARBOSA contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACION.

ANTECEDENTES CELSA ESTHER PEREA BARBOSA por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACION para que declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio CNAC-667 de cuatro de octubre de 2002, expedido por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se negó a la actora, la inscripción en el escalafón de carrera de esa entidad. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la

respectiva inscripción en el escalafón de carrera administrativa, designándola en período de prueba y posteriormente en propiedad en el cargo de Asistente Judicial Local. Aduce como soporte de sus pretensiones, que a comienzos de 1994 la Fiscalía General de la Nación convocó a un concurso para ocupar cargos en las Unidades Locales, el proceso de selección incluyó concurso de conocimientos, análisis de las hojas de vida, estudios de seguridad, entrevistas y otras pruebas. Transcurridas todas las etapas previstas, fue nombrada en el cargo de Asistente Judicial Local de la Dirección Seccional de Medellín, en provisionalidad y se posesionó de dicho cargo el 5 de septiembre de 1994. El 20 de junio de 2000, elevó petición a la Fiscalía General, para que efectuara su inscripción en el escalafón respectivo y dicha solicitud fue negada; en igual sentido elevó nuevamente petición el 9 de septiembre de 2002, con fundamento en una sentencia del Consejo de estado que había accedido a lo pedido por “…varios Fiscales Delegados ante los Juzgados Penales municipales de Pereira…” que en iguales condiciones habían solicitado la inscripción, no obstante la entidad negó nuevamente a la actora la solicitud mediante el acto administrativo cuya nulidad solicita en este proceso. Considera que la entidad violó los artículos 2, 5, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; y 63 a 73 del decreto 2699 de 1991. A folios 25 y siguientes del expediente se observa el concepto de violación de las normas anteriores.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

La entidad contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones de la actora. Considera que no era viable ni ajustado a derecho el ingreso a la carrera administrativa de quienes participaron en el proceso de selección de personal que realizó en el año 1994, porque para esa fecha la carrera administrativa en el Fiscalía no había sido reglamentada; no se había conformado la comisión de personal; y porque la convocatoria a tal proceso, refería expresamente que su finalidad era la provisión de cargos en provisionalidad y no que no era parte integral de la carrera de la Fiscalía. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación en concepto visible a folios 151 y siguientes del expediente solicita que se nieguen las súplicas de la demanda. Considera que de acuerdo con el Decreto 2699 de 1991, la convocatoria al concurso debió hacerse conforme al reglamento que expidiera la Comisión de personal. Como ella no se había constituido en el año de 1994, el proceso de selección fue informal y no pudo causar derechos de carrera en quienes como la actora, participaron en él. CONSIDERACIONES Se pretende la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio CNAC-667 del 4 de octubre de 2002, mediante el cual se negó a la demandante la inscripción en el escalafón de carrera administrativa de la Fiscalía general de la Nación. No fueron objeto de contradicción, las afirmaciones de la demandante sobre su participación en la convocatoria efectuada por la Fiscalía General de la Nación en el año de 1994. La controversia se centra entonces en definir su situación particular, por haber participado en tal convocatoria.

Se observa que la actora se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, mediante el nombramiento en PROVISIONALIDAD que contiene la resolución número 01599 del 2 de agosto de 1994. Previo a su nombramiento, la entidad efectuó un proceso de selección, al cual niega los efectos propios de un concurso de carrera administrativa. En necesario manifestar en primer lugar, que el debate judicial sobre la existencia o no de un concurso de carrera administrativa en el proceso de selección que realizó la Fiscalía General de la Nación a comienzos del año 1994, debió darse -por iniciativa de cada uno de los funcionarios a los que pudo afectar-, en el momento en que la entidad tomó la decisión de realizar los respectivos nombramientos. Fue entonces cuando el nominador, al decidir nombramientos provisionales, desechó la opción del nombramiento en periodo de prueba o en propiedad con el eventual desconocimiento de derechos de carrera administrativa de cada empleado. Al respecto conviene recordar, que el nombramiento en provisionalidad según lo estipula el artículo 132 de la ley 270 de 1996 ocurre en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto (carrera). Así las cosas, el nombramiento efectuado en tal condición (provisional) es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad que ampara su subsistencia y eficacia. En este orden de ideas, el nombramiento de la demandante mediante la resolución 01599 del 2 de agosto de 1994 definió la situación respecto de sus eventuales derechos de carrera negándolos de plano por haber estipulado el carácter de provisional. Por ello, no resultaría oportuno el debate instaurado

ahora por la actora, sobre su condición de empleada de carrera administrativa. No obstante, respecto del eventual desconocimiento de sus derechos, al efectuar el nombramiento provisional, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 2 de septiembre de 2002 expediente S-531 ponente Manuel Urueta Ayola, resolvió cualquier duda que pudiera subsistir. En dicha providencia se definió que la convocatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, para proveer algunos empleos de carrera, fue efectuada en un concurso informal que por ser tal no asignó derechos de carrera administrativa a quienes participaron. Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la citada sentencia: “Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a

la no aplicación de la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que “aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban (refiriéndose al actor) las prerrogativas que otorga el status de carrera”. Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con “el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal”, según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes. Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata. A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista

conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso, como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50 y que los integrantes de la misma “podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos.” Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio.

Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir. De otra parte, la Administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma..” Mag. Ponente Manuel Urueta Ayola. Por todo lo anterior, se negarán las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA NIEGANSE las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad.hoc.