CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00009-01(0009-03)-2005

ESCALAFON DE CARRERA - Niega la inscripción del acto en el escalafón porque el concurso realizado por la Fiscalía y en el que participó el demandante no otorgó estos derechos / FISCALIA GENERAL DE LA NACION

• Niega inscripción en el escalafón de carrera. Régimen de Carrera /

REGIMEN DE CARRERA - Fiscalía General de la Nación Se trata en este caso de establecer la legalidad del Oficio CNAC-667 de 4 de octubre de 2002, expedido por la Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se niega a la actora la inscripción en el escalafón de la carrera. Régimen de carrera.- Por regla general, y por mandato constitucional (artículo 125), los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con la excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca. El ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la que además determinará los meritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. Según Resolución 0-0855 de 23 de mayo de 1994, el Fiscal General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las que le confiere el artículo 20-4 del Decreto 2699 de 1991, resuelve nombrar en provisionalidad en el cargo de Secretario Judicial I en la Dirección Seccional de Quibdó, entre otras personas, a la actora. Situación anterior que le es comunicada a la demandante por el Director Seccional

Administrativo y Financiero de esa región. En esa condición - de provisional - toma posesión del señalado empleo. Conforme al artículo 66 del Decreto-Ley 2699 de 1991, es claro que el cargo de Secretario Judicial I, desempeñado por la actora, es de carrera. Como se sabe, la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el concurso, siempre que, tal convocatoria, cumpla con las previsiones legales de un proceso de esa naturaleza pues, de lo contrario, no podría tener plena validez para efectos de la carrera. No sobra precisar que la naturaleza de los cargos corresponde establecerla al legislador y si bien la autoridad nominadora puede convocar a concurso para proveer los diferentes empleos, ello no cambia su condición ni genera para los designados derechos de carrera cuando no se han observado las disposiciones que gobiernan estos casos. Esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares contornos en sentencia de 3 de febrero de 2005, Exp. 0007-03, Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2699 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00009-01(0009-03)

Actor: LUZ AMPARO GALLEGO MAYA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: Autoridades Nacionales

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., se pretende dejar sin efectos jurídicos el Oficio CNAC667 de 4 de octubre de 2002, expedido por la Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se niega a la señora Luz Amparo Gallego Maya la inscripción en el escalafón de carrera judicial, como acto enjuiciado dentro de este proceso.. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita que se condene a la Fiscalía General de la Nación a inscribirla en el escalafón de carrera judicial, designándola en período de prueba y, posteriormente, en propiedad en el cargo de Secretario Judicial II. Asimismo, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. FUNDAMENTO DE HECHO En síntesis, se narra en la demanda: Que en 1994 se realiza una convocatoria pública para proveer determinados cargos de las Unidades Locales, concurso de méritos para el cual ella se presenta. Que el proceso de selección incluyó examen de conocimientos generales y específicos, análisis de las hojas de vida, estudios de seguridad y entrevistas, entre otros, exigencias que ella supera satisfactoriamente. Que en mayo 23 de 1994, la entidad la nombra en provisionalidad como Secretario Judicial I de la Dirección Seccional de Quibdó (Res.0-0855), cargo del cual toma posesión. Que, desde su nombramiento y posesión, se ha desempeñado con idoneidad y ha cumplido con sus funciones, por lo que obtiene calificación satisfactoria. Que ante la certidumbre de haber

superado un concurso, resuelve solicitar la inscripción en el escalafón de carrera y, no obstante, la entidad decide negar su reclamación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocan como tales, en la demanda, los artículos 2, 5, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; y 65 a 73 del Decreto 2699 de 1991. Le resulta incoherente que sea precisamente un órgano del Estado el que se resista a observar las normas constitucionales y legales, no tenga en cuenta la estabilidad del empleo como pilar fundamental del derecho al trabajo y además no considere que ella había sido sometida a concurso de méritos que le daba el derecho a ser inscrita en el escalafón de carrera y a ser nombrada en propiedad.

Continúa: El nombramiento provisional es causa de inestabilidad y de paso atenta contra la eficiencia y eficacia exigida el empleado en su trabajo. Que, aunque al momento de la convocatoria, no existiese ley estatutaria ni se hubiese conformado

la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, no son razones para ignorar principios constitucionales. Que no es aceptable que perteneciendo a un cargo de carrera y haber concursado para él no se le proteja como empleada escalafonada. Estima que la decisión acusada desconoce los principios que orientan la carrera en la Fiscalía, pues omite aplicarlos en perjuicio de sus propios servidores y a quienes protege precisamente el legislador con estas normas. Que es indiscutible la pertenencia de su cargo al régimen de carrera, como también que haya

accedido a él por un proceso de selección. Que, para llevar a cabo ese proceso, la entidad se inspiró en lo previsto en el artículo 71 del Decreto 2699/91 pero desconoció lo regulado en su artículo 72, puesto que la designa en provisionalidad y no en período de prueba. Que la entidad pretende darle un efecto jurídico distinto al que legalmente le corresponde por haberse sometido a un concurso, como es el de impedirle gozar de los beneficios de la carrera. Finalmente dice que así se haya anotado en la convocatoria que el concurso no tendría incidencia para efectos de la carrera, no puede tenerse esta expresión como válida a luz del ordenamiento constitucional y legal. CONTESTACION DE LA DEMANDA Notificada la demanda, la apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación dice que, en efecto, la actora es nombrada en provisionalidad en el cargo de Secretaria Judicial I de la Dirección Seccional de Quibdó, del cual toma posesión el 16 de junio de 1994. Que si bien se lleva a cabo un proceso de selección, el mismo no cumple con los requisitos, pues aún no se había conformada la Comisión Nacional de Administración de Personal, órgano que sólo empieza a sesionar a finales de 1996. Advierte sobre la autonomía que tiene esa entidad para el manejo de la carrera y para regular las diferentes situaciones que se presentan al interior de la misma. En el primer caso, a través de la Comisión Nacional de Administración de Personal, el cual puede dictar su propio reglamento, lo que se concreta en los Acuerdos 001 de 2000 que estipula el régimen de administración de la carrera y el Acuerdo 002 de

ese mismo año que regula aspectos atinente a su ingreso.

Continúa: A pesar de que existió convocatoria pública, se realizaron pruebas escritas, entrevistas y se estudiaron hojas de vida, no puede calificarse la

selección como parte de un concurso para ingreso a la carrera, en los términos establecidos en el estatuto orgánico (Dcto. 2699/91). Que en el referido proceso de selección no se incluye el período de prueba, por lo que los nombramientos se hacen en provisionalidad, como se advierte el numeral 4.1. de la convocatoria. Y que no podría, en este particular caso, predicarse derechos de carrera por cuanto se estaría aceptando una inscripción extraordinaria o un ingreso automático en carrera, lo que violaría el artículo 125 Constitucional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad procesal, interviene la apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación a fin de reiterar, en lo fundamental, los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo, opina que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Señala la Representante del Ministerio Público: “... la convocatoria de los concursos para ingresar a la carrera de la Fiscalía deber hacerse conforme al reglamente que expida la comisión nacional de administración de personal y una convocatoria realizadas sin esa formalidad - como la desarrollada en 1994, pues dicha comisión no se habían integrado - se convierte en un proceso de selección informal que no conduce a adquirir derechos sobre la carrera de la entidad.”. Por

lo tanto, estima que la actora carece de razón al pretender su inscripción en la carrera. Se decide la presente controversia, previa las siguientes CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad del Oficio CNAC-667 de 4 de octubre de 2002, expedido por la Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se niega a la señora Luz Amparo Gallego Maya la inscripción en el escalafón de la carrera. Funda su pretensión, en el hecho de haber sido seleccionada mediante concurso público para proveer algunos cargos en las Unidades Locales de la Fiscalía General de la Nación, entre ellos, el de Secretario Judicial I de la Dirección Seccional de Quibdó. Además, porque se sujetó a las reglas propias de la convocatoria formulada por esa misma entidad.

• REGIMEN DE CARRERA.- Por regla general, y por mandato constitucional

(artículo 125), los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con la excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca. El ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la que además determinará los meritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. Ciertamente las personas que acceden a un cargo público de esta naturaleza, en virtud de un proceso de selección o concurso de méritos y conforme a disposiciones que gobiernan los regímenes de carrera, adquieren algunas prerrogativas laborales, como por ejemplo, a no ser removidos de sus empleos en

tanto no se configure una causal objetiva de legalidad que justifique plenamente su retiro del servicio (fuero de relativa estabilidad). - DEL CASO CONCRETO.- Aparece en el expediente una convocatoria a concurso para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la implementación de las Unidades Locales de ese organismo. Allí se exigen unos requisitos mínimos específicos y generales, se indican las fechas dentro de las cuales se efectuaran las inscripciones, los factores del concurso - prueba de conocimientos, entrevista y estudio de hojas de vida - con carácter eliminatorio y la fecha de entrega de resultados. Asimismo, un memorando mediante el cual se otorga otra oportunidad para aquellas personas que se encontraban dentro de un determinado rango de calificación, a fin de que pudieran participar de nuevo en el concurso. Este documento se refiere igualmente a la entrevista, a la lista de elegibles y a la exclusión de los participantes cuando no acepten una designación en la planta global de la entidad. De igual modo se anota: “El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde al propósito de vincular a través de la evaluación de méritos, en igualdad de oportunidades para todos los miembros de la Fiscalía General de la Nación, pero se advierte que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso.” (se resalta) (fl. 19). Según Resolución 0-0855 de 23 de mayo de 1994, el Fiscal General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las que le confiere el artículo

20-4 del Decreto 2699 de 1991, resuelve nombrar en provisionalidad en el cargo de Secretario Judicial I en la Dirección Seccional de Quibdó, entre otras personas, a la señora Luz Amparo Gallego Maya (fls. 11-12). Situación anterior que le es comunicada a la demandante por el Director Seccional Administrativo y Financiero de esa región (fl. 13). En esa condición - de provisional - toma posesión del señalado empleo (fl. 14). Conforme al artículo 66 del Decreto-Ley 2699 de 1991, es claro que el cargo de Secretario Judicial I, desempeñado por la señora Luz Amparo Gallego Maya, es de carrera. Como se sabe, la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el concurso, siempre que, tal convocatoria, cumpla con las previsiones legales de un proceso de esa naturaleza pues, de lo contrario, no podría tener plena validez para efectos de la carrera. No sobra precisar que la naturaleza de los cargos corresponde establecerla al legislador y si bien la autoridad nominadora puede convocar a concurso para proveer los diferentes empleos, ello no cambia su condición ni genera para el designado derechos de carrera cuando no se han observado las disposiciones que gobiernan estos casos. Esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares contornos.

Así: “... Es necesario manifestar en primer lugar, que el debate judicial sobre

la existencia o no de un concurso de carrera administrativa en el proceso de selección que realizó la Fiscalía General de la Nación a comienzos del año 1994, debió darse -por iniciativa de cada uno de los

funcionarios a los que pudo afectar-, en el momento en que la entidad tomó la decisión de realizar los respectivos nombramientos. Fue entonces cuando el nominador, al decidir nombramientos provisionales, desechó la opción del nombramiento en periodo de prueba o en propiedad con el eventual desconocimiento de derechos de carrera administrativa de cada empleado. Al respecto conviene recordar, que el nombramiento en provisionalidad según lo estipula el artículo 132 de la ley 270 de 1996 ocurre en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto (carrera). Así las cosas, el nombramiento efectuado en tal condición (provisional) es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad que ampara su subsistencia y eficacia. En este orden de ideas, el nombramiento de la demandante mediante la resolución 01599 del 2 de agosto de 1994 definió la situación respecto de sus eventuales derechos de carrera negándolos de plano por haber estipulado el carácter de provisional. Por ello, no resultaría oportuno el debate instaurado ahora por la actora, sobre su condición de empleada de carrera administrativa. No obstante, respecto del eventual desconocimiento de sus derechos, al efectuar el nombramiento provisional, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 2 de septiembre de 2002 expediente S531 ponente Manuel Urueta Ayola, resolvió cualquier duda que pudiera subsistir. En dicha providencia se definió que la convocatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, para proveer algunos empleos de carrera, fue efectuada en un concurso informal que

por ser tal no asignó derechos de carrera administrativa a quienes participaron. Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la citada sentencia: ‘Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que “aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban ( refiriéndose al actor ) las prerrogativas que otorga el status de carrera”. Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con “el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal”, según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el

segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes. Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata. A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso, como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50 y que los integrantes de la misma “podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos.” Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no

consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir. De otra parte, la Administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma’.”1. En esas condiciones, se denegarán las súplicas de la demanda, pues esta Sala

comparte las apreciaciones anteriores. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Niégase la nulidad del Oficio Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 1Sentencia de 3 de febrero de 2005, expediente 11001-0325-000-2003-0000701(0007-03), actor Celsa Esther Perea Barbosa, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc