CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00097-01(0462-03)-2007

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Actos del orden nacional que carecen de cuantía De acuerdo con las pretensiones y los actos acusados se trata de un proceso en el que se controvierten actos expedidos por una autoridad del orden nacional que carecen de cuantía y el hecho de que de la decisión se puedan desprender consecuencias económicas no modifica o altera la competencia privativa de esta Corporación pues el conflicto, por su naturaleza, es de competencia funcional del Consejo de Estado, conforme a lo que precisó la Sala de la Sección en auto del 12 de octubre de 2006. HOJA DE SERVICIOS – Es un acto de trámite pero cuando reconoce un grado militar es un acto generador de derechos susceptible de ser demandado / MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Normatividad aplicable para el ascenso / ASCENSO MILITAR – Normatividad aplicable a los miembros de bandas de música del ejército La Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que la hoja de servicios es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo, cuyo control sí corresponde a esta jurisdicción. Empero, como en el caso de autos la hoja de servicios reconoce determinado grado militar, lo que genera unos derechos, es evidente que no es un acto de simple trámite sino un acto administrativo generador de derechos y por ende susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Está probado en autos que el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, expidió la hoja de servicios No. 22 del 27

de julio de 2002 (folio 7) y que, a través de la resolución No. 01051 del 5 de noviembre de 2002, (folio 8) aprobó la hoja de servicio del actor, en el grado de Sargento Segundo; así mismo que el actor solicitó la modificación de esos actos administrativos y que tal petición le fue negada por el oficio No. 243774 CEDIPER-CV-737 del 13 de febrero de 2003 (folios 4 a 6). Las normas aplicables al tema son: la ley 103 de 1912, por la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como militar; el decreto 1025 de 1.942, Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército; y el Decreto 1123 de 1.942, por medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1.940. La norma aplicable en el sub lite es el decreto 1025 de 1942, que hace relación a las disposiciones sobre carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra, en sus artículos 2, 3 y 4. La Sección Segunda del Decreto 1025 de 1.942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, está destinada exclusivamente a regular la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra y en su artículo 34, dispone que los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido. Esta normatividad, por estar destinada solamente a los

miembros de las bandas de guerra, no puede aplicarse al demandante en su calidad de miembro de una banda de música del Ejército; por consiguiente, el actor está sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1025 de 1.942, cuyos mandatos resultan más estrictos para efectos de ascenso, por cuanto, a partir del grado de Cabo Primero, exigen comprobación de capacidades técnicas cuyo cumplimiento el demandante no probó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007).- Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00097-01(462-03)

Actor: LUIS ALBERTO JAIMES PATIÑO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Procede la Sala a decidir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía presentada por LUIS ALBERTO JAIMES PATIÑO contra la Nación,

Ministerio de Defensa Nacional. LA DEMANDA Estuvo enderezada a obtener la nulidad del oficio No. 233774 CE-DIPER-CV-737 del 13 de febrero de 2003 y la nulidad parcial de la hoja de servicios No. 22 del 27 de julio de de 2002 y de su resolución aprobatoria 1051 del 5 de noviembre de 2002, actos que le negaron la modificación de la hoja de servicios en relación con el grado que le corresponde, de acuerdo con los tiempos de servicio prestados.

Como consecuencia de lo anterior solicitó el actor el restablecimiento de su derecho determinando el grado para la miltarización de sus servicios, de conformidad con su antigüedad en la institución con los demás requisitos legales. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional como miembro de banda de música del Ejército por más de 20 años, por lo que, con sujeción a lo dispuesto en la ley 103 de 1912, el Consejo de Estado, mediante sentencia, militarizó los tiempos servidos y ordenó la expedición de su Hoja de Servicios Militares en el grado que le correspondiera de acuerdo con su antigüedad en el servicio. El Ministerio de Defensa, al cumplir la sentencia, expidió la hoja de servicios y su resolución aprobatoria otorgándole, sin explicación alguna, el grado de Sargento Segundo, para cuya obtención se requieren 12 años de servicio efectivo. El actor tiene una antigüedad en el servicio de 20 años, 5 meses o 27 años, 5 meses y 22 días con tiempos dobles, por lo que el grado asignado de Sargento Segundo no es el que le corresponde. Solicitó al Ministerio modificar la hoja de servicios, variando el grado asignado en la militarización y su petición fue negada. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 53, 121, 122 y 220 de la Constitución Política; 1º de la Ley 103 de 1912; 235 del Decreto ley 1211 de 1990 y 174 y 175 del C.C.A.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional al contestar el libelo demandatorio hizo referencia sólo a la vigencia y aplicabilidad de la Ley 103 de 1912, para concluir que resulta inaplicable y que, en últimas, lo que pretende el demandante es la disminución de la pensión civil que actualmente percibe. Nada dijo respecto del derecho de ascenso reclamado por el actor. (folios 40 a 49). MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso emitió el concepto visible de folios 122 a 127. La pretensión del actor de que se le conceda un grado mayor, como integrante de banda de música del Ejército, no es procedente pues los ascensos dentro del escalafón de oficiales y suboficiales se otorgan a quienes tengan los cursos, exámenes y evaluaciones que determinen su capacidad intelectual y física para recibir el grado correspondiente, actividades que difieren de las desempeñadas por los integrantes de las bandas de música del Ejército, cuyas funciones no pueden asimilarse a las realizadas por los oficiales y suboficiales del Ejército. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES LA EXCEPCIÓN PROPUESTA La entidad demandada propuso la excepción de falta de competencia porque las pretensiones tienen contenido económico. De acuerdo con las pretensiones y los actos acusados se trata de un proceso en el que se controvierten actos expedidos por una autoridad del orden nacional que carecen de cuantía y el hecho de que de la decisión se puedan desprender

consecuencias económicas no modifica o altera la competencia privativa de esta Corporación pues el conflicto, por su naturaleza, es de competencia funcional del Consejo de Estado, conforme a lo que precisó la Sala de la Sección en auto del 12 de octubre de 2006, que obra de folios 105 a 110. La excepción, en consecuencia, no prospera. EL FONDO DEL ASUNTO Mediante la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., LUIS ALBERTO JAIMES PATIÑO, por conducto de apoderada, pretende la nulidad del oficio No. 233774 CE-DIPER-CV-737 del 13 de febrero de 2003 y la nulidad parcial de la hoja de servicios No. 22 del 27 de julio de de 2002 y de su resolución aprobatoria 1051 del 5 de noviembre de 2002, actos que le negaron la modificación de la hoja de servicios en relación con el grado que le corresponde de acuerdo con los tiempos de servicio prestados. A título de restablecimiento pretende se le asigne el grado que le corresponde en la categoría, según el tiempo de servicio que excede de 25 años. La Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que la hoja de servicios es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo, cuyo control sí corresponde a esta jurisdicción. Empero, como en el caso de autos la hoja de servicios reconoce determinado grado militar, lo que genera unos derechos, es evidente que no es un acto de simple trámite sino un acto administrativo generador de derechos y por ende

susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sentada la anterior premisa, debe la Sala entrar al estudio de fondo de la cuestión planteada. Está probado en autos que el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, expidió la hoja de servicios No. 22 del 27 de julio de 2002 (folio 7) y que, a través de la resolución No. 01051 del 5 de noviembre de 2002, (folio 8) aprobó la hoja de servicio del actor, en el grado de Sargento Segundo; así mismo que el actor solicitó la modificación de esos actos administrativos y que tal petición le fue negada por el oficio No. 243774 CE-DIPER-CV-737 del 13 de febrero de 2003 (folios 4 a 6). Con base en lo expuesto y probado observa la Sala que el problema planteado consiste en establecer si el actor, por el tiempo de servicio laborado en las bandas de música del Ejército del 1º de septiembre de 1964 al 1º de febrero de 1985, folio 7, tiene derecho a que se le elabore la hoja de servicios en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad. Las normas aplicables al tema son: la ley 103 de 1912, por la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como militar; el decreto 1025 de 1.942, Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército; y el Decreto 1123 de 1.942, por medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el

Decreto 154 de 1.940. La norma aplicable en el sub lite es el decreto 1025 de 1942, que hace relación a las disposiciones sobre carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra, en sus artículos 2, 3 y 4. En efecto, el artículo 2 del Decreto 1025 de 1.942 clasifica los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen. Ahora bien, según las voces del artículo 3 ibidem, para ser Suboficial combatiente o de servicios es requisito indispensable ingresar al Ejército como soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4 clasifica los suboficiales de servicio así: “… De Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares…” El capítulo 4 del citado decreto reglamenta lo relativo a los ascensos y el artículo 6 preceptúa: “Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física.”. De otra parte, los artículos 7, 8, 9 y 10 ibidem fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para el ascenso al inmediatamente superior; y prevén el ascenso únicamente hasta el grado de Sargento 1º. Estos, después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, a solicitud propia ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de reserva. Obtenido el ascenso, el interesado se licencia del servicio con el sueldo de retiro que le corresponda como

Sargento Primero. La Sección Segunda del Decreto 1025 de 1.942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, está destinada exclusivamente a regular la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra y en su artículo 34, dispone: “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido.”. Esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las bandas de guerra, no puede aplicarse al demandante en su calidad de miembro de una banda de música del Ejército; por consiguiente, el actor está sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1025 de 1.942, cuyos mandatos resultan más estrictos para efectos de ascenso, por cuanto, a partir del grado de Cabo Primero, exigen comprobación de capacidades técnicas cuyo cumplimiento el demandante no probó. En estas condiciones le es más favorable al actor la forma como fue resuelto por la entidad demandada su pedimento para efectos de la elaboración de la hoja de servicios pues si su situación se hubiera definido con sujeción al artículo 6º sólo hubiera alcanzado el grado de Cabo Segundo ya que de ahí en adelante se exige la comprobación de capacidades técnicas para arribar a los grados superiores y el demandante no las probó. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Tampoco es de recibo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1.990, que preceptúa: “ARTICULO 52. Tiempos mínimos de servicios en cada grado. Fíjanse

los siguientes tiempos mínimos de servicios en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior.

I. OFICIALES Subteniente o Teniente de Corbeta 3 años Teniente o Teniente de fragata 4 años Capitán o Teniente de Navío 5 años Mayor o Capitán de Corbeta 5 años Teniente Coronel o Capitán de Fragata 5 años Coronel o Capitán de Navío 5 años Brigadier General o Contraalmirante 4 años Mayor General o Vicealmirante 4 años

II. SUBOFICIALES

Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto 3 años Cabo Primero, Suboficial Tercero o Suboficial Técnico Tercero 4 años Sargento Segundo, Suboficial Segundo o Suboficial Técnico Segundo 5 años. Sargento Viceprimero, Suboficial Primero o Suboficial Técnico Primero 5 años Sargento Primero, Suboficial Jefe o Suboficial Técnico Subjefe 5 años”. Estas normas, además del tiempo de servicio, exigen para el ascenso el haber aprobado los correspondientes cursos en las Escuelas de Formación de Suboficiales o en las Unidades autorizadas para adelantarlos y ser propuesto por el Comandante de la respectiva Escuela o Unidad. (Artículo 42 parágrafo 1º). De otro lado el artículo 50 ibidem exige unos requisitos mínimos para el ascenso de Oficiales al grado inmediatamente superior, como son: “… a. Tener un tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente estatuto. b. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios.

c. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el Reglamento vigente. d. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente y Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto.”. Esta norma es inaplicable porque establece requisitos adicionales al tiempo de servicio para efectos de ascenso y por ello las peticiones principales no pueden prosperar. El demandante no probó el cumplimiento de las capacidades técnicas y los requisitos para ascender a un grado superior. Así las cosas, es indudable que las pretensiones de la demanda no pueden alcanzar prosperidad porque, además del tiempo de servicio, para el ascenso es indispensable probar, como ya se indicó, las capacidades técnicas y los requisitos, que el demandante evidentemente no demostró. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Niéganse las pretensiones de la demanda incoada por LUIS ALBERTO JAIMES PATIÑO contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ