CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00236-01(2084-03)-2005

EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION - Fecha a partir de la cual se extingue la pensión reconocida al actor para percibir asignación de retiro / MUSICO DEL EJERCITO - Extinción de la pensión de jubilación a efecto de asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO - El reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el actor fue dado de baja, pero su exigibilidad opera a partir de la petición y según prescripción cuatrienal La controversia del caso objeto de examen se centra en dilucidar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, para efectos de percibir la asignación de retiro. como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, la entidad demandada ha debido reconocerle al demandante tal condición, para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma citada, habida cuenta que le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución No. 8314 del 20 de junio de 1996, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal que consagra la precitada Ley 103, se reputaba militar desde cuándo, obtuvo tal status y tenía derecho a percibir la asignación de retiro, una vez se produjera éste, no puede

tener vocación de prosperidad el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo cuando el Consejo de Estado, mediante sentencia, ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda que interpuso, precisamente, alegando su condición de militar. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 10 de mayo de 2000, no opera la prescripción cuatrienal; por ello, la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 20 de junio de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00236-01(2084-03)

Actor: GREGORIO TORRES AVELLA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por GREGORIO TORRES AVELLA contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1032 del 8 de julio de 2003 por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional extinguió, a partir del 16 de agosto de 2001, la pensión de jubilación que venía

percibiendo del Ministerio de Defensa Nacional. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la demandada a disponer la extinción de la pensión que devengaba, a partir de la fecha en que adquirió el status pensional que permitía el acceso a la asignación de retiro, esto es desde que se dieron los 3 meses de alta. Subsidiariamente pide que se extinga la pensión civil, 4 años atrás a la fecha en que el interesado solicitó la expedición de la hoja de servicios. Relata el actor que elevó ante el Señor Comandante del Ejército, solicitud de formación de la hoja de servicios militares, en su condición de músico de las bandas de música del Ejército y de consuno con lo normado por la Ley 103 de 1912. Que el Comando del Ejército negó tal prestación, por lo que hubo de acudir en demanda ante esta jurisdicción, la cual fue resuelta favorablemente a sus intereses, ordenando a dicho Comando la formación de la hoja de servicios, de conformidad con la precitada Ley 103. Manifiesta que el Comando dio cumplimiento al fallo, formando la hoja de servicios asignándole el grado de Sargento Segundo; que con fundamento en lo anterior se expidió la Resolución No. 5067 del 10 de diciembre de 2002, mediante la cual se le reconoció la asignación de retiro militar, pero supeditando su cancelación a la extinción de la pensión de jubilación que venía percibiendo por el Ministerio de Defensa Nacional. Que con base en dicha Resolución acudió ante el Ministerio de

Defensa, a través de apoderado, con el fin de que se extinguiera la pensión a efectos de poder gozar de la asignación de retiro, por ser más favorable, a partir de la fecha de su reconocimiento o en subsidio cuatro años atrás, solicitud que le fue negada mediante el acto acusado. Finalmente, expresa que en casos similares el Ministerio de Defensa accedió a extinguir la pensión civil cuatro años atrás, por lo que la negativa de la administración en su caso, implica un trato discriminatorio. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 23, 29, 58 y 121; Ley 103 de 1912 y Decreto Ley 1211 de 1990, artículos 163 y 174. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa contestó la demanda en la oportunidad procesal. Manifestó que la administración ha sido clara al determinar que el derecho de goce de la asignación de retiro, para este caso, inicia desde el momento en que el Consejo de Estado se pronunció de manera definitiva ordenando la elaboración de la hoja de servicios. Según estima, es a partir de la fecha del fallo, que se efectúa el reconocimiento al otorgamiento de la hoja de servicios, como quiera que de conformidad con la orientación de las disposiciones del derecho laboral, no se puede aplicar el fenómeno de la retroactividad alegada ya que no es de aplicación práctica dentro de los principios generales del derecho laboral. En síntesis, mediante la redacción de los actos administrativos atacados de nulidad se ha dado aplicación al principio de retrospectividad, lo que si es permitido.

Propone como excepciones la de “inepta demanda” y “falta de competencia”, porque el petitum de la demanda se acompañaron pretensiones económicas que no fueron debidamente expuestas ni cuantificadas dentro de la misma. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita a la Sala se inhiba para pronunciarse de mérito sobre las pretensiones de la demanda. Manifiesta que el demandante en el presente proceso no está atacando judicialmente el acto de reconocimiento de la asignación de retiro en su calidad de Sargento Segundo que hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sometida a la condición de extinción de la pensión de jubilación, lo cual quiere decir que la asignación de retiro fue reconocida hacia el futuro y no al momento del retiro del servicio, bajo la condición de la extinción de la otra pensión, por lo tanto, si el demandante consideraba que tenía la condición de militar desde su retiro, ha debido atacar la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro, pero no lo hizo así, por lo que no es esta la oportunidad para que se emita pronunciamiento acerca del momento en que se debió reconocer la asignación, como lo pretende el demandante. Concluye que si la exigibilidad de la asignación de retiro depende de la extinción de la pensión de jubilación, es indiscutible que no se puede tratar la una en forma separada de la otra, tal como se pretende en el presente caso, lo que impone la declaración de inepta demanda. CONSIDERACIONES La controversia del caso objeto de examen se centra en dilucidar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida a favor del

actor, para efectos de percibir la asignación de retiro. Según la entidad demandada la extinción opera a partir de la fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios, porque, según dice, el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. En criterio del libelista la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando del Ejército. La anterior controversia impone hacer el siguiente recuento normativo: El artículo 1º. De la Ley 103 de 1912, que aclaró el sentido de algunos disposiciones sobre pensiones y recompensas, dispuso: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. La precitada disposición asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales:

(...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. A su turno, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 señaló: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De conformidad con los anteriores preceptos, es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional. Ahora bien, como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, la entidad demandada ha debido reconocerle al demandante tal condición, para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. En ese orden, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad,

acreditara el retiro. Sin embargo, el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma citada, habida cuenta que le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución No. 8314 del 20 de junio de 1996, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal que consagra la precitada Ley 103, se reputaba militar desde cuándo, obtuvo tal status y tenía derecho a percibir la asignación de retiro, una vez se produjera éste, no puede tener vocación de prosperidad el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo cuando el Consejo de Estado, mediante sentencia, ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda que interpuso, precisamente, alegando su condición de militar. Tampoco es de recibo el argumento de la Procuradora Segunda Delegada ante esta instancia, encaminado a que la Sala declare la ineptitud sustantiva de la demanda porque el actor no atacó en esta sede el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que, en calidad de Sargento Segundo le hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la condición de que se extinguiera la pensión civil, como quiera que el asunto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya reconocida. Significa lo anterior que si ésta era su única razón de inconformidad no ve la Sala razón alguna para obligarlo a demandar el acto mediante el cual la

entidad demandada le reconoció la asignación de retiro. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 10 de mayo de 2000 (fl26), no opera la prescripción cuatrienal; por ello, la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 20 de junio de 1996. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, no sin antes advertir la suscrita Magistrada Ponente en el presente caso, que si bien en la sentencia proferida por la Sección Segunda el 15 de julio de 2004, dentro del proceso No. 0221-02, Magistrado Ponente: Dr: Jesús María Lemus Bustamante, la cual versó sobre un caso similar al aquí debatido, mi voto fue negativo frente a las súplicas impetradas, acoge la posición mayoritaria de la Sala y desata la presente controversia según los lineamientos que acogió la Sección Segunda en pleno, en aras de la economía procesal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA DECLARASE LA NULIDAD de la Resolución No. 1032 del 8 de julio de 2003 por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional extinguió, a partir del 16 de agosto de 2001, la pensión de jubilación que venía percibiendo del Ministerio de Defensa Nacional.

ORDENASE la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del Sr. GREGORIO TORRES AVELLA a partir del 20 de junio de 1996. En firme esta providencia, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM VIRACACHÁ SANDOVAL

Secretaria AD-HOC

Relatoría: AJSD/Lmr.