CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00237-01(2085-03)-2005

MUSICOS DEL EJERCITO – Se reputan militares para efectos de pensión / ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION DE JUBILACION – Incompatibilidad : para disfrutar aquella requiere renuncia de esta / INCOMPATIBILIDAD DE PRESTACIONES – Asignación de retiro y pensión de jubilación: ejército Mediante la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y, en su artículo 1º, prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. En otras palabras, esta disposición asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...)Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no

tengan derecho a prestaciones distintas...”. El artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. En este orden de ideas, de acuerdo con la normatividad en cita, es incuestionable que el libelista para el otorgamiento de la asignación de retiro debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1988. MUSICOS DEL EJERCITO – Se reputan militares / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Causación desde que se obtiene el status de pensionado / PRESCRIPCION CUATRIENAL / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Músicos del ejército Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, y se les computa el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al actor, como miembro de la banda de música, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Sin embargo el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma en cita ya que le reconoció pensión de jubilación a partir de mayo de 1988 en calidad de miembro de la banda

de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el actor, por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado, acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 17 de mayo de 2001, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, el libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal, artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912. PRESCRIPCION CUATRIENAL – Asignación de retiro / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Requisito de extinción de la pensión de jubilación / EXTINCIÓN DE LA PENSION DE JUBILACION – Asignación de retiro En criterio de la Sala debe darse aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del actor por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las

“prestaciones sociales”. Ahora bien, la pensión de jubilación fue reconocida en mayo de 1988 y su extinción, en obedecimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 17 de mayo de 2001, se produjo a partir de esta fecha, según consta en la Resolución No. 2614 del 4 de mayo de 1988. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el causante fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Ello no ocurrió porque el actor hizo la reclamación pertinente el 25 de noviembre de 1999. Se descontarán de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al causante y a su cónyuge por concepto de la pensión de jubilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓ SEGUNDA

SUSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005)).- Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00237-01(2085-03)

Actor: DAGOBERTO ROJAS TORRES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta

por DAGOBERTO ROJAS TORRES, contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional. LA DEMANDA DAGOBERTO ROJAS TORRES instauró demanda de nulidad y restablecimiento

del derecho a fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1029 del 8 de julio de 2003, en cuanto señala como fecha de extinción de la pensión civil el 17 de mayo de 2001. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la extinción de la pensión civil a partir de la fecha en que adquirió el status pensional, que le permitía el acceso a la asignación de retiro, o, subsidiariamente, cuatro años atrás de la fecha en que solicitó la expedición de la hoja de servicios o lo que se demuestre en el proceso. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante, de conformidad con la Ley 103 de 1912, tenía derecho a la asignación de retiro pero equivocadamente el Ministerio le otorgó la pensión de jubilación por los servicios prestados como músico por más de 20 años. Mediante oficio del 25 de noviembre de 1999 solicitó al Ministerio de Defensa Nacional que, en aplicación de la Ley 103 de 1912, le expidiera la hoja de servicios. Como consecuencia de lo anterior instauró demanda ante el Consejo de Estado que, mediante sentencia del 17 de mayo de 2001, ordenó la expedición de la hoja de servicios. La hoja de servicios simplemente señala el tiempo de servicio, los tres meses de alta y la fecha de retiro del interesado, 1º de julio de 1987, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1211 de 1990. La Caja de Retiro de las FF.MM., para efectos del reconocimiento y pago de la asignación de retiro, exigió al Ministerio la extinción de la pensión civil y ordenó a

la Caja reintegrar unas sumas por concepto pensional. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 53 y 121; Ley 103 de 1912 y Decreto Ley 1211 de 1990. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa al contestar la demanda (fls. 31 a 33) expresó que procedió a dar cumplimiento a la sentencia en sana lógica jurídica y de manera estricta y la argumentación de la parte demandante no tiene ninguna aplicación válida pues en este caso el actor se hizo asimilar a militar sin serlo, lo que se hace luego de dar cumplimiento a la sentencia, debidamente ejecutoriada, que lo ordena. CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto visible de folios 60 a 65. Consideró, luego de prohijar la sentencia de la Sección Segunda del 15 de julio de 2004, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMENTE, expediente No. 0221-02, que se debe acceder a las súplicas de la demanda, ordenando la extinción de la pensión civil desde el 25 de noviembre de 1995 y haciendo las compensaciones necesarias entre lo recibido a título de pensión de jubilación y lo que pueda percibirse por asignación de retiro. Como no se encuentra causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El asunto que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar a partir de qué fecha se extingue la pensión de jubilación reconocida en favor del demandante a

efectos de percibir la asignación de retiro. La entidad demandada a través de la Resolución No. 1029 del 8 de julio de 2003 (fl.2) dispuso la extinción a partir del 17 de mayo de 2001 con el argumento de que el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. En criterio del libelista la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que se presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando del Ejército. EL ACTO ACUSADO El libelista pretende la nulidad parcial de la resolución acusada, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional resolvió extinguir la pensión de jubilación reconocida por ese Ministerio, a partir del 17 de mayo de 2001. Para proferir la resolución mediante la cual decidió extinguir la pensión de jubilación, el Ministerio de Defensa Nacional argumentó lo siguiente: El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 17 de mayo de 2001 ordenó al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios militares al actor en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles, de acuerdo con lo que conste en el expediente administrativo. En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado se expidió la hoja de servicios militares No.06 del 25 de julio de 2002, aprobada por el Comandante del Ejército Nacional mediante la Resolución No. 1051 del 5 de noviembre de 2002.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la Resolución No. 5074 del 10 de diciembre de 2002, reconoció y ordenó pagar asignación de retiro al Sargento Segundo ® del Ejército Nacional DAGOBERTO ROJAS TORRES, a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación reconocida a cargo del Ministerio de Defensa, en razón de que los tiempos de servicio con los cuales se le reconoció este beneficio son los mismos tenidos en cuenta como soporte para lograr la asignación de retiro. LO PROBADO EN EL PROCESO En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el 25 de julio de 2002 se elaboró la hoja de servicios No. 06 (fl. 3). La extinción de la pensión de jubilación tuvo como finalidad el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Esta prestación fue reconocida mediante la Resolución No. 5074 del 10 de diciembre de 2002 (fl. 3). No es materia de discusión en el plenario que el actor venía disfrutando de una pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución No. 2416 del 4 de mayo de 1988 (fl.4) por los servicios prestados a la entidad. NORMATIVIDAD APLICABLE Mediante la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y, en su artículo 1º, prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará

en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. En otras palabras, esta disposición asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. El artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. En este orden de ideas, de acuerdo con la normatividad en cita, es incuestionable que el libelista para el otorgamiento de la asignación de retiro debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1988.

Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, y se les computa el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al actor, como miembro de la banda de música, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocerle al actor la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Sin embargo el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma en cita ya que le reconoció pensión de jubilación a partir de mayo de 1988 en calidad de miembro de la banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el actor, por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado, acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 17 de mayo de 2001, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, el libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación

de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal, artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912. En efecto, este artículo dispone: “ARTÍCULO 174. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. En criterio de la Sala debe darse aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del actor por cuanto la citada norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. Ahora bien, la pensión de jubilación fue reconocida en mayo de 1988 y su extinción, en obedecimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 17 de mayo de 2001, se produjo a partir de esta fecha, según consta en la Resolución No. 2614 del 4 de mayo de 1988 (fl. 2).

De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el causante fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Ello no ocurrió porque el actor hizo la reclamación pertinente el 25 de noviembre de 1999 (fl. 6). Se descontarán de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al causante y a su cónyuge por concepto de la pensión de jubilación. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Declárase la nulidad parcial de la Resolución No. 1029 del 8 de julio de 2003, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, en cuanto ordenó la extinción de la pensión de jubilación reconocida a DAGOBERTO ROJAS TORRES a partir del 17 de mayo de 2001. Ordénase la extinción de la pensión de jubilación reconocida a DAGOBERTO ROJAS TORRES, a partir del 25 de noviembre de 1995, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Cópiese, notifíquese, y, una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.-

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria ANEXO EXPEDIENTE No. 110010325000200300237 01 (2085-03).-

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE ACTO

ADMINISTRATIVO DEL ORDEN NACIONAL SIN CUANTIA.-

ACTOR: DAGOBERTO ROJAS TORRES.-

APODERADO: Dra. LUZ BEATRIZ PEDRAZA BERNAL.-

DEMANDADO: NACIÓN - MINDEFENSA. - APODERADO: Dr.CARLOS EDUARDO GARCIA VARGAS.- ACTO DEMANDADO: Nulidad la nulidad parcial de la Resolución No. 1029 del 8 de julio de 2003, en cuanto señala como fecha de extinción de la pensión civil el 17 de mayo de 2001.

SINTESIS DEL PROBLEMA JURIDICO: El actor pretende la modificación de la fecha en que se extinguió la pensión de jubilación porque esta se hizo a partir de que se le dictó la sentencia y como tal debe reconocerse desde cuando prestó sus servicios.

PROYECTO DE DECISION: Declarar la nulidad de los actos acusados porque el actor desde siempre se le reputaron los servicios como militares y la sentencia dictada es declarativa no constitutiva del derecho. Se aplica prescripción para efectos del reconocimiento.

GERMAN RODOLFO ACEVEDO RAMIREZ 7 de abril de 2005.-