CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00289-01(3062-03)-2006

INSCRIPCION EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Negada porque el concurso en el cual participó el actor no otorgó derechos de carrera / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Niega inscripción en carrera. El nombramiento del actor en carácter provisional negó de plano los eventuales derechos de carrera. El concurso realizado no otorga estos derechos / CARRERA ADMINISTRATIVA - Niega inscripción Se trata en este caso de establecer la legalidad del Oficio CNAC-304 del 22 de abril de 2003, expedido por la Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se niega al actor la inscripción en el escalafón de la carrera. Según Resolución 00850 del 23 de mayo de 1994, el Fiscal General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las que le confiere el artículo 20-4 del Decreto 2699 de 1991, resuelve nombrar en provisionalidad en el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Pasto, entre otras personas, al actor. Situación anterior que le es comunicada al demandante por el Secretario General de esa entidad. En esa condición - de provisional - toma posesión del señalado empleo. Como se sabe, la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el concurso, siempre que, tal convocatoria, cumpla con las previsiones legales de un proceso de esa naturaleza pues, de lo contrario, no podría tener plena validez para efectos de la carrera. No sobra precisar que la naturaleza de los cargos corresponde establecerla al legislador y si bien la autoridad nominadora puede convocar a concurso para proveer los diferentes empleos, ello no cambia su condición ni

genera para el designado derechos de carrera cuando no se han observado las disposiciones que gobiernan estos casos. Esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares contornos. Así: “... Es necesario manifestar en primer lugar, que el debate judicial sobre la existencia o no de un concurso de carrera administrativa en el proceso de selección que realizó la Fiscalía General de la Nación a comienzos del año 1994, debió darse -por iniciativa de cada uno de los funcionarios a los que pudo afectar-, en el momento en que la entidad tomó la decisión de realizar los respectivos nombramientos. Fue entonces cuando el nominador, al decidir nombramientos provisionales, desechó la opción del nombramiento en periodo de prueba o en propiedad con el eventual desconocimiento de derechos de carrera administrativa de cada empleado. Al respecto conviene recordar, que el nombramiento en provisionalidad según lo estipula el artículo 132 de la ley 270 de 1996 ocurre en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto (carrera). Así las cosas, el nombramiento efectuado en tal condición (provisional) es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad que ampara su subsistencia y eficacia. En este orden de ideas, el nombramiento de la demandante mediante la resolución 01599 del 2 de agosto de 1994 definió la situación respecto de sus eventuales derechos de carrera negándolos de plano por haber estipulado el carácter de provisional. Por ello, no resultaría oportuno el debate instaurado ahora por la actora, sobre su condición de empleada de carrera administrativa”. En esas condiciones, se denegarán las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00289-01(3062-03)

Actor: JAIRO ALBERTO FAJARDO RONDON

Demandado: COMISION NACIONAL DE ADMINISTRACION DE CARRERA DE

LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., se pretende dejar sin efectos jurídicos el Oficio CNAC304 del 22 de abril de 2003, expedido por la Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se niega al señor Jairo Alberto Fajardo Rondón la inscripción en el escalafón de carrera judicial, como acto enjuiciado dentro de este proceso. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita que se condene a la Fiscalía General de la Nación a inscribirlo en el escalafón de carrera judicial, designándolo en período de prueba en el cargo de Fiscal 10 Local Delegado ante los Jueces Municipales de la ciudad de Pasto.

FUNDAMENTOS DE HECHO: En síntesis, se narra en la demanda: Dice que en el año de 1994 se realiza una convocatoria pública para proveer determinados cargos de las Unidades Locales, concurso de méritos para el cual él se presenta. Que el proceso de selección incluyó examen de conocimientos

generales y específicos, análisis de las hojas de vida, estudios de seguridad y entrevistas, entre otros, exigencias que él supera satisfactoriamente. Que el 23 de mayo de 1994 es designado en provisionalidad como Fiscal Local en la Dirección Seccional de Pasto (Resolución 0-850), cargo del cual toma posesión. Que, desde su nombramiento y posesión, se ha desempeñado con idoneidad y ha cumplido con sus funciones, por lo que obtiene calificación satisfactoria. Que ante la certidumbre de haber superado un concurso, resuelve solicitar la inscripción en el escalafón de carrera y, no obstante, la entidad decide negar su reclamación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales, se invocan en la demanda los artículos 2, 4, 25, 30, 40-7, 53, 83, 125, 251 y 253 de la Constitución Política; 65 a 73 del Decreto 2699 de 1991; y 159 de la Ley 270 de 1996. Le resulta incoherente que sea precisamente un órgano del Estado el que se resista a observar las normas constitucionales y legales, no tenga en cuenta la estabilidad del empleo como pilar fundamental del derecho al trabajo y además no considere que había sido sometido a concurso de méritos que le daba el derecho a ser inscrito en el escalafón de carrera y a ser nombrado en período de prueba.

Continúa: El nombramiento provisional es causa de inestabilidad y de paso atenta contra la eficiencia y eficacia exigida el empleado en su trabajo. Que, aunque al momento de la convocatoria, no existiese ley estatutaria ni se hubiese conformado

la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, no son razones para ignorar principios constitucionales. Que no es aceptable que perteneciendo a un cargo de carrera y haber concursado para él no se le proteja como empleado escalafonado. Estima que la decisión acusada desconoce los principios que orientan la carrera en la Fiscalía, pues omite aplicarlos en perjuicio de sus propios servidores y a quienes protege precisamente el legislador con estas normas. Que es indiscutible la pertenencia de su cargo al régimen de carrera, como también que haya accedido a él por un proceso de selección. Que, para llevar a cabo ese proceso, la entidad se inspiró en lo previsto en el artículo 71 del Decreto 2699/91 pero desconoció lo regulado en su artículo 72, puesto que lo designa en provisionalidad y no en período de prueba. Que la entidad pretende darle un efecto jurídico distinto al que legalmente le corresponde por haberse sometido a un concurso, como es el de impedirle gozar de los beneficios de la carrera. Finalmente dice que así se haya anotado en la convocatoria que el concurso no tendría incidencia para efectos de la carrera, no puede tenerse esta expresión como válida a luz del ordenamiento constitucional y legal, por lo que solicita su inaplicabilidad. CONTESTACION DE LA DEMANDA Notificada de la demanda, el apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación dice que, en efecto, el demandante es nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Pasto, del cual toma posesión. Que si bien se lleva a cabo un proceso de selección, el mismo no cumple con los

requisitos, pues aún no se había conformada la Comisión Nacional de Administración de Personal, órgano que sólo empieza a sesionar a finales de 1996. Advierte sobre la autonomía que tiene esa entidad para el manejo de la carrera y para regular las diferentes situaciones que se presentan al interior de la misma. En el primer caso, a través de la Comisión Nacional de Administración de Personal, el cual puede dictar su propio reglamento, lo que se concreta en los Acuerdos 001 de 2000 que estipula el régimen de administración de la carrera y el Acuerdo 002 de ese mismo año que regula aspectos atinentes a su ingreso.

Continúa: A pesar de que existió convocatoria pública, se realizaron pruebas escritas, entrevistas y se estudiaron hojas de vida, no puede calificarse la

selección como parte de un concurso para ingreso a la carrera, en los términos establecidos en el estatuto orgánico (Dcto. 2699/91). Que en el referido proceso de selección no se incluye el período de prueba, por lo que los nombramientos se hacen en provisionalidad, como se advierte el numeral 4.1. de la convocatoria. Y que no podría, en este particular caso, predicarse derechos de carrera por cuanto se estaría aceptando una inscripción extraordinaria o un ingreso automático en carrera, lo que violaría el artículo 125 Constitucional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad procesal, interviene el apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación a fin de reiterar, en lo fundamental, los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo, opina que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En resumen, señala el Representante del Ministerio Público que la convocatoria a un concurso para ingresar a la carrera debe hacerse en los términos establecidos en la ley, es decir, agotarse previamente todas las etapas del proceso de selección y que habiliten la inscripción en el régimen de carrera. Que en el caso de la Fiscalía General de la Nación, la convocatoria sobre la cual se sustenta el derecho reclamado advierte que no daba lugar a los derechos de carrera, por cuanto aún no había sido reglamentada, y por tanto no puede predicarse fuero alguno de estabilidad. Se decide la presente controversia, previa las siguientes CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad del Oficio CNAC-304 del 22 de abril de 2003, expedido por la Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se niega al señor Jairo Alberto Fajardo Rondón la inscripción en el escalafón de la carrera. Funda su pretensión, en el hecho de haber sido seleccionado mediante concurso público para proveer algunos cargos en las Unidades Locales de la Fiscalía General de la Nación, entre ellos, el de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Pasto. Además, porque se sujetó a las reglas propias de la convocatoria formulada por esa misma entidad.

• REGIMEN DE CARRERA.- Por regla general, y por mandato constitucional

(artículo 125), los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con la

excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca. El ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la que además determinará los meritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. Ciertamente las personas que acceden a un cargo público de esta naturaleza, en virtud de un proceso de selección o concurso de méritos y conforme a disposiciones que gobiernan los regímenes de carrera, adquieren algunas prerrogativas laborales, como por ejemplo, a no ser removidos de sus empleos en tanto no se configure una causal objetiva de legalidad que justifique plenamente su retiro del servicio (fuero de relativa estabilidad). - DEL CASO CONCRETO.- Aparece en el expediente una convocatoria a concurso para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la implementación de las Unidades Locales de ese organismo. Allí se exigen unos requisitos mínimos específicos y generales, se indican las fechas dentro de las cuales se efectuaran las inscripciones, los factores del concurso - prueba de conocimientos, entrevista y estudio de hojas de vida - con carácter eliminatorio y la fecha de entrega de resultados (fls. 10-12). Asimismo, un memorando mediante el cual se otorga otra oportunidad para aquellas personas que se encontraban dentro de un determinado rango de calificación, a fin de que pudieran participar de nuevo en el concurso. Este documento se refiere igualmente a la entrevista, a la lista de elegibles y a la

exclusión de los participantes cuando no acepten una designación en la planta global de la entidad. De igual modo se anota: “El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde al propósito de vincular a través de la evaluación de méritos, en igualdad de oportunidades para todos los miembros de la Fiscalía General de la Nación, pero se advierte que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso.” (se resalta). Según Resolución 0-0850 del 23 de mayo de 1994, el Fiscal General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las que le confiere el artículo 20-4 del Decreto 2699 de 1991, resuelve nombrar en provisionalidad en el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Pasto, entre otras personas, al señor Jairo Alberto Fajardo Rondón (fls. 25-26). Situación anterior que le es comunicada al demandante por el Secretario General de esa entidad. En esa condición - de provisional - toma posesión del señalado empleo (fl. 27). Conforme al artículo 66 del Decreto-Ley 2699 de 1991, es claro que el cargo de Fiscal Local, desempeñado por el señor Jairo Alberto Fajardo Rondón, es de carrera. Como se sabe, la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el concurso, siempre que, tal convocatoria, cumpla con las previsiones legales de un proceso de esa naturaleza pues, de lo contrario, no podría tener plena validez para efectos de la carrera. No sobra precisar que la naturaleza de los cargos corresponde

establecerla al legislador y si bien la autoridad nominadora puede convocar a concurso para proveer los diferentes empleos, ello no cambia su condición ni genera para el designado derechos de carrera cuando no se han observado las disposiciones que gobiernan estos casos. Esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares contornos.

Así: “... Es necesario manifestar en primer lugar, que el debate judicial sobre

la existencia o no de un concurso de carrera administrativa en el proceso de selección que realizó la Fiscalía General de la Nación a comienzos del año 1994, debió darse -por iniciativa de cada uno de los funcionarios a los que pudo afectar-, en el momento en que la entidad tomó la decisión de realizar los respectivos nombramientos. Fue entonces cuando el nominador, al decidir nombramientos provisionales, desechó la opción del nombramiento en periodo de prueba o en propiedad con el eventual desconocimiento de derechos de carrera administrativa de cada empleado. Al respecto conviene recordar, que el nombramiento en provisionalidad según lo estipula el artículo 132 de la ley 270 de 1996 ocurre en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto (carrera). Así las cosas, el nombramiento efectuado en tal condición (provisional) es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad que ampara su subsistencia y eficacia. En este orden de ideas, el nombramiento de la demandante mediante la resolución 01599 del 2 de agosto de 1994 definió la situación respecto de sus eventuales derechos de carrera negándolos de plano por haber estipulado el carácter de provisional. Por ello, no resultaría oportuno el

debate instaurado ahora por la actora, sobre su condición de empleada de carrera administrativa. No obstante, respecto del eventual desconocimiento de sus derechos, al efectuar el nombramiento provisional, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 2 de septiembre de 2002 expediente S531 ponente Manuel Urueta Ayola, resolvió cualquier duda que pudiera subsistir. En dicha providencia se definió que la convocatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, para proveer algunos empleos de carrera, fue efectuada en un concurso informal que por ser tal no asignó derechos de carrera administrativa a quienes participaron. Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la citada sentencia: ‘Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no

aplicación de la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que “aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban ( refiriéndose al actor ) las prerrogativas que otorga el status de carrera”. Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con “el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal”, según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes. Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata. A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso,

como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50 y que los integrantes de la misma “podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos.” Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad,

y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir. De otra parte, la Administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma’.”1. En esas condiciones, se denegarán las súplicas de la demanda, pues esta Sala comparte las apreciaciones anteriores. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: 1Sentencia de 3 de febrero de 2005, expediente 11001-0325-000-2003-00007-01(0007-03), actor Celsa Esther Perea Barbosa, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

Niégase la nulidad del Oficio CNAC-304 del 22 de abril de 2003, expedido por la Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se niega al señor Jairo Alberto Fajardo Rondón la inscripción en el escalafón de carrera judicial. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia archívese el

expediente. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO