CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00290-01(3087-03)-2007

HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Es un acto de trámite para fijar asignación de retiro / MODIFICACION HOJA DE SERVICIOS MILITARESCuando reconoce determinado grado militar es el acto definitivo demandable ante la jurisdicción contencioso administrativo La Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que la hoja de servicios es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo, cuyo control sí corresponde a esta jurisdicción. Empero, como en el caso de autos la hoja de servicios reconoce determinado grado militar, lo que genera unos derechos, es evidente que no es un acto de simple trámite sino un acto administrativo generador de derechos y por ende susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. SUBOFICIALES DEL EJERCITO - Clasificación y requisitos / ASCENSO DE SUBOFICIALES DEL EJERCITO - Requisitos para llegar a sargento primero y a subteniente de reserva En efecto, el artículo 2 del Decreto 1025 de 1942 clasifica los Suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen. Ahora bien, según las voces del artículo 3 ibidem, para ser Suboficial combatiente o de servicios es requisito indispensable ingresar al Ejército como Soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4 clasifica los Suboficiales de servicio así: “… De Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares…” El capítulo 4 del citado decreto reglamenta lo relativo a los ascensos

y el artículo 6 preceptúa: “Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física.”. De otra parte, los artículos 7, 8, 9 y 10 ibidem fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para el ascenso al inmediatamente superior; y prevén el ascenso únicamente hasta el grado de Sargento 1º. Estos, después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, a solicitud propia ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de reserva. Obtenido el ascenso, el interesado se licencia del servicio con el sueldo de retiro que le corresponda como Sargento Primero. HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Niega modificación grado militar correspondiente a músico de banda del ejercito / BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO - Sus miembros no pueden asimilarse a miembros de las bandas de guerra / ASCENSO MILITAR DE MIEMBROS DE BANDAS DEL EJERCITOLos requisitos para los de bandas de guerra no se aplica a los miembros de bandas de música / MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITOSu hoja de servicios evaluada por el decreto 1025 de 1942 resulta menos favorables / CABO SEGUNDO DEL EJERCITO - Para los grados superiores se exige la comprobación de capacidades técnicas La Sección Segunda del Decreto 1025 de 1.942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, está destinada exclusivamente a regular la asignación y el tiempo de servicio del

personal de las Bandas de Guerra. Esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las Bandas de Guerra, no puede aplicarse al demandante en su calidad de miembro de una Banda de Música del Ejército; por consiguiente, él está sujeto a lo establecido en el artículo 6 del decreto 1025 de 1942, cuyos mandatos resultan más estrictos para efectos de ascenso, por cuanto, a partir del grado de Cabo Primero, exigen comprobación de capacidades técnicas cuyo cumplimiento el actor no probó. En estas condiciones, es más favorable para el demandante la determinación que tomo la entidad demandada, pues si su situación se hubiera definido con sujeción al artículo 6 sólo hubiera alcanzado el grado de Cabo Segundo, ya que de ahí en adelante se exige la comprobación de capacidades técnicas para arribar a los grados superiores y el actor, como ya se dijo, no las probó. Tampoco es de recibo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1990. Esta normativa, además del tiempo de servicio, exige para el ascenso el haber aprobado los correspondientes cursos en las Escuelas de Formación de Suboficiales o en las Unidades autorizadas para adelantarlos y ser propuesto por el Comandante de la respectiva Escuela o Unidad. (artículo 42 parágrafo 1º). Por lo expuesto, es indudable que las pretensiones de la demanda no pueden alcanzar prosperidad, porque para efectos del ascenso además del tiempo de servicio, es indispensable probar, como ya se indicó, capacidades técnicas y requisitos, que el demandante evidentemente no demostró, capacidades técnicas y requisitos, que el demandante evidentemente no

demostró.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUB SECCIÓN “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00290-01(3087-03)

Actor: JUSTO PASTOR ZAMBRANO MOLINA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Justo Pastor Zambrano Molina, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por conducto de apoderado, solicita la nulidad parcial de la hojas de servicios No. 564 de 22 de febrero de 2002 y sin número de 10 de abril de 2003; oficio No. 236460 CE DIPER CV 737 de 17 de junio de 2003 y auto de 24 de julio de 2003, actos por medio de los cuales se da cumplimiento parcial a la sentencia del Consejo de Estado, se militarizan sus servicios y se deniega la modificación del grado otorgado.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa que modifique la hoja de servicios militares en cuanto al grado, a efecto de que se otorgue, conforme lo dispone la sentencia del Consejo de Estado, el que corresponda según el tiempo de servicio y demás requisitos legales (fl. 20). El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, refiere que fue miembro de las Bandas de Músicos del Ejército por más de 28 años de servicio efectivo y 31 años con tiempo doble.

Narra que el Ministerio de Defensa al expedir la hoja de servicios militares del actor, en cumplimiento de una sentencia del Consejo de Estado, lo asimiló a Sargento Segundo, lo cual va en contravía de esta decisión, ya que se determinó en dicho proveído que el grado se fijaría de acuerdo con la antigüedad y, en este caso, el que se otorgó al demandante requiere 12 años de servicio y él tiene más de 28 años efectivos. Señala que la administración negó la modificación del grado, atendiendo lo dispuesto en el decreto No. 1025 de 1942 y las leyes Nos. 100 de 1993 y 797 de 2003; también desató desfavorablemente los recursos interpuestos, porque, en su sentir, contra los actos de trámite no procede ninguno. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa señaló que la parte actora al lograr “que a un civil ya pensionado le cancelen ahora unos emolumentos que no merece, situación que gracias a la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004, da por finalizada una interpretación aviesa de la Ley 103 de 1912, llega a su fin esta ventana al enriquecimiento sin causa, se pretende que al actor le asignen una ahora pensión de general, posiblemente, ya que la apoderada no lo dice, sólo lo que corresponda al tiempo de servicio, ese de 28 años es el que corresponde a un señor general” (fl. 101). Resalta lo expresado en el oficio impugnado No. 243773 de 13 de febrero de 2003 “Que mas iniquidad? nuestros músicos civiles de hoy no han vivido los episodios de gloria que sus antecesores protagonizaron durante las

guerras de independencia, incluso hasta el último conflicto internacional como fue la guerra del Perú, de allí para adelante los músicos como se dijo anteriormente están dedicados a acompañar las ceremonias militares” (fls. 102 y 103). ALEGACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Manifiesta que es claro que la actividad militar se ejerce por quienes han recibido un entrenamiento parta tal fin, amén de que sus ascensos involucran estudios, cursos, exámenes y evaluaciones que determinan su capacidad académica y física para recibir el grado correspondiente, situación que difiere ostensiblemente de la tarea desarrollada por los miembros de las Bandas de Música, porque, por obvias razones, no pueden aspirar a ascensos en diferentes grados sin haber tenido y demostrado la preparación requerida (fl. 155). CONSIDERACIONES En este caso, se pretende la nulidad del oficio No. 236460 CEDIPER-CV-737 de 17 de junio de 2003 y del auto de 24 de julio del mismo año; así como la nulidad parcial de las hojas de servicios No. 564 de 22 de febrero de 2002 y sin número de 10 de abril de 2003, actos por medio de los cuales se denegó la petición de modificación de la hoja de servicios, en relación con el grado que le corresponde al actor. La Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que la hoja de servicios es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo, cuyo control sí corresponde a esta jurisdicción. Empero, como en el caso de autos la hoja de servicios reconoce determinado

grado militar, lo que genera unos derechos, es evidente que no es un acto de simple trámite sino un acto administrativo generador de derechos y por ende susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sentada la anterior premisa, debe la Sala entrar al estudio de fondo de la cuestión planteada. Está probado en autos que el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, expidió las hojas de servicios No. 564 de 22 de febrero de 2002 y sin número de 10 de abril de 2003 (fls. 12 y 13A) y que, a través de la resolución No. 000259 de 19 de marzo de 2002 (fl. 13), se aprobó la hoja de servicio del actor en el grado de Sargento Segundo; así mismo aparece que éste solicitó modificación de los anteriores actos administrativos (fls. 9, 7), peticiones que fueron denegadas por el oficio No. 236460 CE-DIPER-CV-737 de 17 de junio de 2003 y el auto sin número de 24 de julio del mismo año (fls. 2, 4). Tendiendo en cuenta lo expuesto, observa la Sala que el problema planteado consiste en establecer si el actor, por el tiempo de servicio prestado en las Bandas de Música del Ejército, tiene derecho a que se le modifique su hoja de servicios en el grado que le corresponde de acuerdo con la antigüedad. Las normas aplicables al tema son: la ley 103 de 1912, por la cual el tiempo laborado en las Bandas de Música del Ejército se reputa como militar; el decreto 1025 de 1942, Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales y del

Personal de Bandas de Guerra del Ejército; y el decreto 1123 de 1942, por medio del cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército y se modifica el decreto 154 de 1940. La norma aplicable en el sub lite es el decreto 1025 de 1942, que hace relación a las disposiciones sobre carrera de Suboficiales y personal de Bandas de Guerra, en sus artículos 2, 3 y 4. En efecto, el artículo 2 del Decreto 1025 de 1942 clasifica los Suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen. Ahora bien, según las voces del artículo 3 ibidem, para ser Suboficial combatiente o de servicios es requisito indispensable ingresar al Ejército como Soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4 clasifica los Suboficiales de servicio así: “… De Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares…” El capítulo 4 del citado decreto reglamenta lo relativo a los ascensos y el artículo 6 preceptúa: “Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física.”. De otra parte, los artículos 7, 8, 9 y 10 ibidem fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para el ascenso al inmediatamente superior; y prevén el ascenso únicamente hasta el grado de Sargento 1º. Estos, después de

15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, a solicitud propia ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de reserva. Obtenido el ascenso, el interesado se licencia del servicio con el sueldo de retiro que le corresponda como Sargento Primero. La Sección Segunda del Decreto 1025 de 1.942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, está destinada exclusivamente a regular la asignación y el tiempo de servicio del personal de las Bandas de Guerra y, en su artículo 34, dispone: “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido”. Esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las Bandas de Guerra, no puede aplicarse al demandante en su calidad de miembro de una Banda de Música del Ejército; por consiguiente, él está sujeto a lo establecido en el artículo 6 del decreto 1025 de 1942, cuyos mandatos resultan más estrictos para efectos de ascenso, por cuanto, a partir del grado de Cabo Primero, exigen comprobación de capacidades técnicas cuyo cumplimiento el actor no probó. En estas condiciones, es más favorable para el demandante la determinación que tomo la entidad demandada, pues si su situación se hubiera definido con sujeción al artículo 6 sólo hubiera alcanzado el grado de Cabo Segundo, ya que de ahí en adelante se exige la comprobación de capacidades técnicas para arribar a los grados superiores y el actor, como ya se dijo, no las probó.

Tampoco es de recibo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1990 que preceptúa: “ARTICULO 52. Tiempos mínimos de servicios en cada grado. Fíjanse los siguientes tiempos mínimos de servicios en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior.

I. OFICIALES Subteniente o Teniente de Corbeta 3 años Teniente o Teniente de fragata 4 años Capitán o Teniente de Navío 5 años Mayor o Capitán de Corbeta 5 años Teniente Coronel o Capitán de Fragata 5 años Coronel o Capitán de Navío 5 años Brigadier General o Contraalmirante 4 años Mayor General o Vicealmirante 4 años

II. SUBOFICIALES

Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto 3 años Cabo Primero, Suboficial Tercero o Suboficial Técnico Tercero 4 años Sargento Segundo, Suboficial Segundo o Suboficial Técnico Segundo 5 años. Sargento Viceprimero, Suboficial Primero o Suboficial Técnico Primero 5 años Sargento Primero, Suboficial Jefe o Suboficial Técnico Subjefe 5 años”. Esta normativa, además del tiempo de servicio, exige para el ascenso el haber aprobado los correspondientes cursos en las Escuelas de Formación de Suboficiales o en las Unidades autorizadas para adelantarlos y ser propuesto por el Comandante de la respectiva Escuela o Unidad. (artículo 42 parágrafo 1º). De otro lado el artículo 50 ibidem exige unos requisitos mínimos para

el ascenso de Oficiales al grado inmediatamente superior, como son: “… a. Tener un tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente estatuto. b. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. c. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el Reglamento vigente. d. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente y Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto.”. Esta normativa tampoco es aplicable al demandante, porque establece para efectos del ascenso unos requisitos adicionales al tiempo de servicio, circunstancia que también impide que se acceda a lo pretendido. Por lo expuesto, es indudable que las pretensiones de la demanda no pueden alcanzar prosperidad, porque para efectos del ascenso además del tiempo de servicio, es indispensable probar, como ya se indicó, capacidades técnicas y requisitos, que el demandante evidentemente no demostró. En este orden de ideas, la Sala habrá de denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO