CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00296-01(3100-03)-2006

HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Niega modificación. Grado militar correspondiente a un miembro de la banda de música del Ejército / MUSICO DEL EJERCITO NACIONAL - Grado militar para efectos pensionales El centro de la controversia consiste en establecer si hay lugar o no, a ordenar la modificación de la hoja de servicios que la administración elaboró para el actor, en la cual lo asimiló al grado de Sargento Segundo. Las normas aplicables al caso son la ley 103 de 1.912, mediante la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como de militar; el Decreto 1025 de 1.942 - Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército y el Decreto 1123 de 1.942, por medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1.940. La referencia que hace la norma de “otros similares” es lo que permite asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las bandas de música (diferentes a las bandas de guerra) y, por ende, aplicarles el Decreto que reglamenta la carrera de suboficiales, que en este caso es el 1025 de 1.942. Así pues, esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las bandas de guerra no podría aplicarse al demandante en su calidad de miembro de la banda de música del Ejército, quien por consiguiente, debía estar sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1025 de 1.942 cuyos mandatos le resultan menos favorables para

efectos de ascenso, por cuanto a partir del grado de Cabo Primero se exige comprobación de capacidades técnicas, cuyo cumplimiento el demandante no probó. Así las cosas, se tiene que en el caso del actor, éste no demostró en momento alguno, que la administración debía disponer en su hoja de servicios un grado diferente del otorgado, como lo fue el de Sargento Segundo, más si se tiene en cuenta que con las evaluaciones y el material probatorio aportado al expediente administrativo es ella, quien en últimas determina el grado que debe corresponderle a cada funcionario. Por consiguiente, al no haberse aportado al plenario ninguna prueba suficiente para determinar que al actor no le correspondía el grado asignado por la administración y que por el contrario era pertinente otorgarle otro diferente, se precisa que no es viable modificarle su hoja de servicios y en ese sentido la Sala habrá de denegar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00296-01(3100-03)

Actor: LUIS FLAMINIO AVILA MENDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL El actor, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A., demanda la nulidad del oficio sin numero del 9 de julio de 2003, por medio

del cual el Comandante del Ejercito, niega la modificación de la Hoja de Servicios Militares con relación al grado que le corresponde en asimilación; la nulidad parcial de la Hoja de Servicios sin Numero del 9 de mayo de 2003, y de la resolución aprobatoria 412 del 14 de mayo de 2003. Como consecuencia de tal declaratoria y a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada que modifique en cuanto al grado su hoja de servicios, para que se le otorgue de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado, en el grado que corresponda según el tiempo de servicio; que dicha hoja de servicios y su correspondiente resolución aprobatoria sea enviada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, constancia de su ejecutoria, para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Narra el actor que sirvió al Ministerio de Defensa Nacional como miembro de la Banda de Música del Ejército durante más de 20 años, lo cual le dio derecho a la pensión de jubilación como empleado civil de tal Ministerio. Aduce que el Ministerio de Defensa al dar cumplimiento a una sentencia del Consejo de Estado, decidió asignarle el grado de Sargento Segundo, lo cual efectuó a través de Hoja de Servicios. Por tal motivo presentó los respectivos recursos de Ley, dando vida a los actos administrativos que hoy se acusan. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada al contestar la demanda manifiesta que la argumentación traída por la apoderada no tiene aplicación valida jurídica al caso sub lite, pues es un caso sui generis en que un civil para acceder a una mejor pensión se hace asimilar a Militar sin serlo, pero solo para este desafortunado

evento, luego al dar cumplimiento a la sentencia judicial debidamente ejecutoriada, no están llamadas a prosperar las suplicas de la demanda. Señala que el artículo 45 del Decreto Ley 2070 del 25 de julio de 2003, derogo la ley 103 de 1912, cuya interpretación dio lugar a una interpretación que desangra el erario público, pues ha condenando al Estado Colombiano a admitir un derecho que nunca se ha ostentado. CONSIDERACIONES El centro de la controversia consiste en establecer si hay lugar o no, a ordenar la modificación de la hoja de servicios que la administración elaboró para el actor, en la cual lo asimiló al grado de Sargento Segundo. Se observa, en primer lugar, que en cumplimiento de una sentencia del Consejo de Estado fue elaborada la hoja de servicios sin numero del 9 de mayo de 2003 (fl. 5); aparece igualmente la Resolución 000412 del 14 de mayo de 2003 (fl. 6), con la cual se aprobó su hoja de servicios; así mismo obra el oficio demandado, que negó la solicitud de modificación de la hoja de servicios anteriormente relacionada (fl. 2). Primero que todo ha de precisar la Sala que, no obstante la tesis sostenida, en el sentido de que contra la hoja de servicios militares no procede demandar por no constituir una decisión que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna, el presente caso reviste circunstancias de especialidad que ameritan revisar el planteamiento señalado sobre la improcedencia de la acción contra estos actos, por tratarse de eventos, como el que ocupa a la Sala, en que la entidad elabora la hoja de servicios por disposición de una sentencia emanada del

juez contencioso, mediante la cual deja a la entidad la definición del grado correspondiente de acuerdo con lo que resulte probado. En el sub judice, la hoja de servicios del actor, reconoce determinado grado militar que genera unos derechos, pues es evidente que, por haber sido ordenada en sede jurisdiccional su elaboración, con base en la asimilación de músico de banda a militar, tal reconocimiento no obedeció a un acto previo de la administración; por ello era admisible, en este caso y en forma excepcional, la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por ello, si se acepta en el presente asunto, que la demanda sea viable contra el acto contentivo de la hoja de servicios, lo mismo ha de predicarse frente al acto que decidió en forma adversa la solicitud del actor sobre su asimilación a un grado superior y frente a los que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el primero. Debe entonces la Sala entrar a estudiar el fondo del asunto litigioso, que se encamina a determinar si por el tiempo prestado como músico en las bandas de música del Ejército (20 años) el actor tiene derecho a que se modifique la hoja de servicios existente, otorgándole otro grado distinto del asignado, como lo fue el de Sargento Segundo. Ha de precisarse ante todo que la certificación allegada por el Músico Mayor de la Banda Sinfónica (fls. 98 y 97), sobre la diferencia entre una Banda de Música y una Banda de Guerra, si bien es atendible desde el punto de vista técnico, no prueba por sí sola sí el actor tenía condiciones académicas y profesionales, las cuales constituyen un requisito sine quanon para acceder a su

petición de modificar su hoja de servicios para otorgar un grado diferente del otorgado por la administración. Las normas aplicables al caso son la ley 103 de 1.912, mediante la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como de militar; el Decreto 1025 de 1.942 - Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército y el Decreto 1123 de 1.942, por medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1.940. El Decreto 1025 de 1942 consagra disposiciones sobre la carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra en sus artículos 2, 3 y 4; el artículo 2° clasifica los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen; el artículo 3° ibídem señala a su vez, que para ser Suboficial combatiente o de servicios, es requisito indispensable ingresar al Ejército como Soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4 del mismo ordenamiento clasifica los Suboficiales de servicio así: “… De Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares…” La referencia que hace la norma de “otros similares” es lo que permite asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las bandas de música (diferentes a las bandas de guerra) y, por ende, aplicarles el Decreto que reglamenta la carrera de suboficiales, que en este caso es el 1025 de 1.942.

El capítulo 4 del citado decreto reglamenta lo relativo a los ascensos y específicamente el artículo 6 dispone: “Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física”. Por su parte, los artículos 7, 8, 9 y 10 del mismo ordenamiento fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para acceder a uno inmediatamente superior, ascenso que finaliza en el grado de Sargento 1º, máximo existente para entonces. Además después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, por solicitud propia, ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de reserva. Obtenido el ascenso, el interesado se licencia del servicio con el sueldo de retiro que le corresponda como Sargento Primero. El Decreto 1025 de 1.942, en sus artículos 33 a 35, regula la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra, y precisamente el artículo 34 de este ordenamiento señala lo siguiente : “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido”. Así pues, esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las bandas de guerra no podría aplicarse al demandante en su calidad de miembro de la banda de música del Ejército, quien por consiguiente, debía estar sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1025 de 1.942 cuyos mandatos le resultan menos favorables para efectos de ascenso, por

cuanto a partir del grado de Cabo Primero se exige comprobación de capacidades técnicas, cuyo cumplimiento el demandante no probó. Debe advertirse que la carga de la prueba de alguna de las causales de nulidad por ser un vicios que afectan al acto administrativo, que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al demandante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. Así las cosas, se tiene que en el caso del actor, éste no demostró en momento alguno, que la administración debía disponer en su hoja de servicios un grado diferente del otorgado, como lo fue el de Sargento Segundo, más si se tiene en cuenta que con las evaluaciones y el material probatorio aportado al expediente administrativo es ella, quien en últimas determina el grado que debe corresponderle a cada funcionario. Por consiguiente, al no haberse aportado al plenario ninguna prueba suficiente para determinar que al actor no le correspondía el grado asignado por la administración y que por el contrario era pertinente otorgarle otro diferente, se precisa que no es viable modificarle su hoja de servicios y en ese sentido la Sala habrá de denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Cópiese,

notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA