CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00302-01(3153-03)-2005

CONCURSO PROVISIONAL EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – No

otorga la inscripción en el escalafón de carrera ni a nombramiento en propiedad / CARRERA JUDICIAL EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – No se configura en el proceso de selección provisional para determinados cargos en el año 1994 / FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Los nombramientos son de carrera y excepcionalmente de carácter provisional Aunque esta Subsección, con ponencia del suscrito, en ocasión anterior accedió a las pretensiones por considerar que la nota colocada por la entidad demandada en la convocatoria del concurso, en el sentido de que el mismo no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, es ineficaz ya que ella por sí sola no tiene la facultad de modificar la Constitución ni la ley, conforme a las cuales la regla general es que los nombramientos en la Fiscalía General de la Nación son de carrera y excepcionalmente de carácter provisional, con posterioridad la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 2 de septiembre de 2003, Consejero Ponente Manuel Santiago Urueta Ayola, Radicación número: 23001-23-21-0001997-8661-01(S-531), al resolver el recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del 22 de octubre de 1999, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, Radicación No. 8661 (602-99), relativa a un caso similar, revocó lo decidido por esta con base en las siguientes razones, que fueron acogidas mayoritariamente: “...” Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor

en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. ...” De acuerdo con lo anterior, se ajusta a la legalidad lo dispuesto en el oficio demandado CNAC – 311 del 22 de abril de 2003, por el cual la Fiscalía General de la Nación le negó a la demandante, MARIA ELENA CHAVEZ ZAMBRANO, su inscripción en el escalafón de carrera de la entidad en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto pues haber tomado parte en el proceso de selección de personal convocado en el año 1994 no le otorgó ningún derecho a ser nombrada en período de prueba, ni a ser escalafonada en carrera y

luego nombrada en propiedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00302-01(3153-03)

Actor: MARIA ELENA CHAVEZ ZAMBRANO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala en única instancia las pretensiones de la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, elevó María Elena Chávez Zambrano contra la Fiscalía General de la Nación, en virtud de la expedición del acto administrativo contenido en el oficio CNAC – 311 del 22 de

abril de 2003, que negó su inscripción en el escalafón de carrera administrativa.

1. La demanda María Elena Chávez Zambrano, mediante apoderado, presentó el 28 de agosto de 2003 ante esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Fiscalía General de la Nación con las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CNAC – 311 del 22 de abril de 2003, emanado de la Comisión Nacional de

Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se le negó su inscripción en el escalafón de carrera de la Fiscalía.

2. Como consecuencia ordenar a la Fiscalía General de la Nación inscribirla

en el escalafón de carrera designándola primero en período de prueba y

posteriormente en propiedad en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto. (Fls. 63 a 76). Como fundamento de sus pretensiones adujo los siguientes hechos:

1. El Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 consagró el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

2. En virtud de ello el Fiscal General de la Nación expidió la Resolución No.142 del 14 de septiembre de 1992 por la cual se reglamentó el proceso de

selección y provisión de cargos de carrera de la entidad.

3. A comienzos de 1994 la Fiscalía General de la Nación realizó una convocatoria pública para proveer determinados cargos de las Unidades Locales a través de un concurso de méritos. Dicha convocatoria tuvo como finalidad realizar una evaluación integral de las capacidades y aptitudes de los participantes. El proceso de selección evaluó conocimientos, hoja de vida, experiencia, estudios, publicaciones y docencia, entre otras exigencias.

4. La demandante participó en el proceso de selección y lo superó.

5. Transcurridas todas las etapas del proceso de selección el 23 de mayo de

1994 la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución No. 0-0850, la nombró en provisionalidad en el cargo de Asistente Judicial Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto. Tomó posesión del cargo el 21 de junio de 1994.

6. Posteriormente, por Resolución No. 0-1505 del 27 de julio de 2000, se la nombró en provisionalidad en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto. Tomó posesión por acta No.099 del 9 de

agosto de 2000.

7. Ha ejercido sus funciones con idoneidad, eficiencia, eficacia, dedicación, rectitud, honestidad, cumplimiento, responsabilidad y no ha sido objeto de sanción disciplinaria ni judicial alguna.

8. La situación de incertidumbre que implica un nombramiento en provisionalidad la llevó a solicitar el 28 de marzo de 2003 al Fiscal General de la Nación su nombramiento en propiedad como Técnico Judicial I de la Dirección Seccional de Pasto y su consecuente inscripción en el escalafón de

carrera.

9. El 22 de abril de 2003, mediante oficio CNAC – 311, la Fiscalía dio respuesta negativa a su pretensión.

2. Normas presuntamente violadas De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 6, 25, 53 , 83, 121, 122, 123, 125, 209 y 251.

Del Decreto 2699 de 1991, los artículos 65 a 73. Ley 270 de 1996.

3. La contestación de la demanda Mediante apoderada, la Fiscalía General de la Nación contestó el libelo con los siguientes argumentos (Fls.101 a 116): Si bien el ingreso de la demandante obedeció al resultado de la selección por méritos efectuada en el año 1994, este concurso como tal no llevaba implícita la

posibilidad de ingreso a la carrera dentro de la Fiscalía General de la Nación porque a esa fecha no se había conformado aún la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, organismo encargado de administrar dicho régimen, que debía dictar su propio reglamento. Sólo por Acuerdo 001 del 24 de febrero de

1997 la Comisión Nacional de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación dictó su reglamento y estableció, entre otros aspectos, la administración del régimen de carrera, la reglamentación de la convocatoria de los concursos de mérito y la forma como se deben establecer los conocimientos, capacidades y aptitudes de los participantes. Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, dentro de la convocatoria en la que participó la actora, señaló en su formato de inscripción y requisitos de forma expresa: “El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso.”.

4. Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó negar las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (Fls. 175 a 185):

El sistema de carrera de la Fiscalía, regulado por el Decreto 2699 de 1991, es diferente al empleado por dicha entidad mediante el llamado instructivo para aspirantes a cargos de la Unidades Locales de Fiscalía, convocatoria 1994, este último no generó derechos de carrera a los participantes por expresa disposición de la administración, que además actúo de buena fe.

5. Las consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico por resolver El Consejo de Estado deberá decidir si se ajusta a la legalidad el oficio CNAC – 311 del 22 de abril de 2003, por el cual la Fiscalía General de la Nación le negó a

la demandante, MARIA ELENA CHAVEZ ZAMBRANO, su inscripción en el escalafón de carrera de la entidad en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto. 5.2. Análisis de la Sala Narra la demandante que a comienzos de 1994 la Fiscalía General de la Nación realizó una convocatoria pública para proveer determinados cargos de las Unidades Locales, a través de un concurso de méritos para el cual se presentó. Según acta sin número de 21 de junio de 1994, la actora tomó posesión del empleo de “Asistente Judicial Local ” de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, en virtud de nombramiento en provisionalidad hecho por el Fiscal General de la Nación mediante Resolución No.0-0850 del 23 de mayo de 1994 (Fl. 42). Posteriormente, mediante acta No 099 del 9 de agosto de 2000, tomó posesión del cargo de “Técnico Judicial I” de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, en virtud de nombramiento en provisionalidad hecho por el Fiscal General de Nación mediante Resolución No 0-1505 del 27 de julio de 2000 (Fl. 45). Por oficio del 28 de marzo de 2003 la demandante solicitó ser inscrita en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la Nación (Fls. 2 a 6). Mediante oficio CNAC 311 del 22 de abril de 2003 la entidad accionada le negó la solicitud. (Fls. 7 a 9). Considera la demandante que se violaron los artículos 1, 2, 3, 6, 25, 53, 83, 121,

122, 123, 125, 209 y 251 de la Constitución Política pues resulta lesivo de dichas normas que, luego de haberse sometido a un proceso de selección basado en méritos, continúe vinculada a la Fiscalía General de la Nación mediante un nombramiento en provisionalidad. Además, las normas previstas en los artículos 65 a 73 del Decreto 2699 de 1991 son claras en señalar que, luego del proceso de selección, una vez superado el período de prueba y obtenida la calificación satisfactoria, el aspirante debe ser nombrado en propiedad y escalafonado dentro de la carrera. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el proceso informal de selección de personal en el que participó la demandante no se efectuó bajo los parámetros de la carrera administrativa, situación que expresamente se advirtió a los concursantes. Aunque esta Subsección1, con ponencia del suscrito, en ocasión anterior accedió a las pretensiones por considerar que la nota colocada por la entidad demandada en la convocatoria del concurso, en el sentido de que el mismo no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, es ineficaz ya que ella por sí sola no tiene la facultad de modificar la Constitución ni la ley, conforme a las cuales la regla general es que los nombramientos en la Fiscalía General de la Nación son de carrera y excepcionalmente de carácter provisional, con posterioridad la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 2 de septiembre de 2003, Consejero Ponente Manuel Santiago Urueta Ayola, Radicación número: 23001-23-21-0001997-8661-01(S-531), al resolver el recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del 22 de octubre de 1999, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, Radicación No. 8661 (602-99), relativa a un caso similar, revocó lo decidido por esta con base en las siguientes razones, que fueron acogidas mayoritariamente: “Se encuentra establecido que el cargo que desempeñaba el actor es de carrera, según lo prescribe el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991. Por Resolución Núm. 002 de 28 de mayo de 1997, de la Comisión Nacional de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación, se expidió el reglamento del proceso de selección mediante concurso de méritos de dicha entidad, invocando al efecto las atribuciones que le confiere a la Comisión los artículos 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991 ( folios 358 a 370 ). Ninguna de las anteriores circunstancias es motivo de controversia en el presente recurso extraordinario. Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un

concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que "aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” del 19 de abril de 2001, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, Actora Tatiana Elena Natchev, Expediente No.2845-00. provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban ( refiriéndose al actor ) las prerrogativas que otorga el status de carrera". Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con "el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal", según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes. Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante

hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata. A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso, como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50 y que los integrantes de la misma "podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos." Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión

caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir. De otra parte, la Administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma.”. (Destacado por la Sala). De acuerdo con lo anterior, se ajusta a la legalidad lo dispuesto en el oficio demandado CNAC – 311 del 22 de abril de 2003, por el cual la Fiscalía General de la Nación le negó a la demandante, MARIA ELENA CHAVEZ ZAMBRANO, su inscripción en el escalafón de carrera de la entidad en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto pues haber tomado parte en el

proceso de selección de personal convocado en el año 1994 no le otorgó ningún derecho a ser nombrada en período de prueba, ni a ser escalafonada en carrera y luego nombrada en propiedad. En el mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 8 de julio de 2004, expediente identificado con No. Interno 0005-2003, actor Jhonny Walton Parra Salamandra, cuya ponencia correspondió al Despacho que sustancia la presente causa. En estas condiciones, negará todas las pretensiones de la demanda.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA NIEGANSE las pretensiones de la demanda promovida por MARIA ELENA CHAVEZ ZAMBRANO, identificada con cédula de ciudadanía No. 34.527.216 de

Popayán, contra LA NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. ORDENESE DEVOLVER EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Para constancia, la presente providencia se discutió en la Sala de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ

MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria