CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00320-01(3171-03)-2006

INSCRIPCION EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Negada porque el concurso en el cuál participó la actora no otorgó derechos de carrera / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Negada inscripción en carrera. El nombramiento de la actora en carácter provisional negó de plano los eventuales derechos de carrera que invoca. El concurso realizado no otorgó estos derechos / CARRERA ADMINISTRATIVA - Niega inscripción Se pretende la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio CNAC-289 de 22 de abril de 2003, mediante el cual se negó a la demandante la inscripción en el escalafón de carrera administrativa de la Fiscalía general de la Nación. En consecuencia, la controversia se centra entonces en definir su situación particular por haber participado en tal convocatoria, a la cual niega la entidad demandada los efectos propios de un concurso de carrera administrativa. En ese orden de ideas, es necesario manifestar, en primer lugar, que el debate judicial sobre la existencia o no de un concurso de carrera administrativa en el proceso de selección que realizó la Fiscalía General de la Nación a comienzos del año 1994, debió darse por iniciativa de cada uno de los funcionarios a los que pudo afectar, en el momento en que la entidad tomó la decisión de realizar los respectivos nombramientos. Fue entonces cuando el nominador, al decidir nombramientos provisionales, desechó la opción del nombramiento en periodo de prueba o en propiedad con el eventual desconocimiento de derechos de carrera administrativa de cada empleado. En este orden de ideas, el nombramiento de la demandante definió la situación respecto de sus eventuales derechos de carrera negándolos de plano por haber estipulado el carácter de provisional. Por ello, no resultaría

oportuno el debate instaurado ahora por la actora, sobre su condición de empleada de carrera administrativa. Lo anterior es suficiente para negar las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: La sala se pronunció en igual sentido dentro de los procesos 0011-03 de enero 26 de 2006; 3158-03 de febrero 2 de 2006; 4715-03 de marzo 23 de 2006; 3165-03 de agosto 31 de 2006, con ponencia de la doctora

ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00320-01(3171-03)

Actor: CARMEN ALICIA GUERRERO BASTIDAS Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION CARMEN ALICIA GUERRERO BASTIDAS en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN para que declare la nulidad del oficio CNAC-289 del 22 de abril de 2003, expedido por la Comisión

Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se negó a la actora, la inscripción en el escalafón de carrera de esa entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la respectiva inscripción en el escalafón de carrera administrativa, designándola en período de prueba y posteriormente en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto. Expone como hechos de la demanda, que mediante decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, se estableció el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo del cual se expidió la resolución No. 00142 del 14 de septiembre de 1992, que reglamentó lo relativo al proceso de selección y provisión de cargos de carrera; que a comienzos de 1994 la entidad convocó a un concurso para ocupar cargos mediante proceso de selección que gozó de amplia divulgación nacional, el cual tenía como objetivo realizar en sus diferentes etapas una evaluación integral de las capacidades y aptitudes de los participantes, por medio de la evaluación ponderada de su hoja de vida, experiencia, estudios, publicaciones, docencia y prueba de conocimientos; que la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, reconoció mediante acta No. 17 del 9 de mayo de 2000, que dicho proceso de selección en realidad era un concurso; que transcurridas todas las etapas previstas, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Secretaría Judicial I de la Dirección Seccional de Pasto mediante resolución 0-0448 del 28 de febrero de 1995, y luego en el cargo de Fiscal Local en la misma Dirección Seccional, mediante resolución No. 0-1072 del 13 de mayo de 1998.

Expresa que por lo anterior, el 31 de marzo de 2003 elevó petición a la Fiscalía General, para que efectuara su inscripción en el escalafón respectivo, la cual fue negada mediante el acto demandado. Considera que la entidad violó los artículos 1°, 2º, 3°, 6°, 25, 53, 83, 121, 122, 123, 125, 209 y 251 de la Constitución Política; 65, 66, 68, 69, 71, 72 y 73 del decreto 2699 de 1991; y 159 de la ley 270 de 1996. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Adujo que no era viable ni ajustado a derecho el ingreso a la carrera de quienes participaron en el proceso de selección de personal que se realizó en la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, porque no se trataba de un verdadero concurso de méritos, al no haberse efectuado bajo los parámetros establecidos en el decreto 2699 de 1991; que para aquella época la carrera aún no había sido reglamentada, no se había conformado la Comisión Nacional de Administración de Personal, ni se había expedido el Estatuto Orgánico de la entidad, por lo que dicho proceso no se ajustaba a la Constitución ni a la ley. Expresó que la Comisión Nacional de Administración de Personal sólo emitió su reglamento hasta 1996, mediante Acuerdo 001, y luego por medio del Acuerdo 002 de 1997 se reguló en forma más detallada los aspectos atinentes al ingreso al régimen de carrera; que en este caso, la vinculación de la actora no se

produjo mediante el sistema de méritos, puesto que el proceso de selección que adelantó no podía calificarse como un concurso que le permitiera ingresar a la carrera de la Fiscalía, lo cual se ratificó en el concepto No. 1053 del 3 de diciembre de 1997, rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, M.P. Javier Henao Hidrón y por la sentencia No. S-531 que infirmó la sentencia del 23 de septiembre de 2000, proferida por la Sección Segunda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicita que se denieguen las súplicas de la demanda. Considera que la convocatoria al proceso de selección que terminó con el nombramiento provisional de la demandante, no era parte de un concurso formal de carrera porque no se había expedido el reglamento pertinente, tal como lo dijo el Consejo de Estado en sentencia de la Sala Plena del 2 de septiembre de 2003, Exp. S-531, M.P. Manuel Santiago Urueta; que no obstante, la Fiscalía deberá iniciar los trámites correspondientes para la provisión de los cargos mediante concurso de méritos, en acatamiento del mandato previsto en el art. 125 de la Constitución Política. CONSIDERACIONES Se pretende la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio CNAC-289 de 22 de abril de 2003, mediante el cual se negó a la demandante la inscripción en el escalafón de carrera administrativa de la Fiscalía general de la Nación. Las afirmaciones de la demanda sobre la participación de la demandante en la convocatoria efectuada por la Fiscalía General de la Nación en el

año de 1994, no fueron objeto de contradicción por parte de la demandada. En consecuencia, la controversia se centra entonces en definir su situación particular por haber participado en tal convocatoria, a la cual niega la entidad demandada los efectos propios de un concurso de carrera administrativa. En ese orden de ideas, es necesario manifestar, en primer lugar, que el debate judicial sobre la existencia o no de un concurso de carrera administrativa en el proceso de selección que realizó la Fiscalía General de la Nación a comienzos del año 1994, debió darse por iniciativa de cada uno de los funcionarios a los que pudo afectar, en el momento en que la entidad tomó la decisión de realizar los respectivos nombramientos. Fue entonces cuando el nominador, al decidir nombramientos provisionales, desechó la opción del nombramiento en periodo de prueba o en propiedad con el eventual desconocimiento de derechos de carrera administrativa de cada empleado. Al respecto conviene recordar, que el nombramiento en provisionalidad según lo estipula el artículo 132 de la ley 270 de 1996 ocurre en casos de vacancia definitiva hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto (carrera). Así las cosas, el nombramiento efectuado en tal condición (provisional) es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad que ampara su subsistencia y eficacia. En este orden de ideas, el nombramiento de la demandante definió la situación respecto de sus eventuales derechos de carrera negándolos de plano por haber estipulado el carácter de provisional. Por ello, no resultaría oportuno el debate instaurado ahora por la actora, sobre su condición de empleada de carrera

administrativa. No obstante, respecto del eventual desconocimiento de sus derechos en el momento en que se efectuó el nombramiento provisional, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 2 de septiembre de 2002 expediente S-531, Magistrado Ponente Manuel Urueta Ayola, resolvió cualquier duda que pudiera subsistir. En dicha providencia se definió que la convocatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, para proveer algunos empleos de carrera, fue efectuada en un concurso informal que por ser tal no asignó derechos de carrera administrativa a quienes participaron. Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la citada sentencia: “Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no

aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que “aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban ( refiriéndose al actor ) las prerrogativas que otorga el status de carrera”. Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con “el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal”, según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes. Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata. A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista

conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso, como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50 y que los integrantes de la misma “podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos.” Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio.

Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir. De otra parte, la Administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma..” Mag Ponente Manuel Urueta Ayola. Lo anterior es suficiente para negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CÚMPLASE.

Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA