CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00345-01(3587-03)-2005

EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION - Fecha a partir de la cual se extingue la pensión para que el actor, quien se asimilaba a militar por haber sido músico, perciba la asignación de retiro. No era necesario demandar el acto de reconocimiento de la asignación / MUSICO DEL EJERCITOExtinción de la pensión de retiro / ASIGNACION DE RETIRO - La pensión de jubilación se extingue, para efecto de percibir la asignación, desde cuando el actor solicitó la elaboración de la hoja de servicios y según la prescripción cuatrienal / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Aplicación En este caso, corresponde a la Sala determinar a partir de qué fecha debe extinguirse la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, a efectos de percibir la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal referida se reputaba militar desde cuando obtenido el status de pensionado, acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la entidad demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 1º de febrero de 2001, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el demandante fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 4 de diciembre de 2002, la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 4 de diciembre de 1998, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Se ratificará la decisión de descontar de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. Por último dirá la Sala, que no comparte el argumento del señor Agente del Ministerio Público, en el sentido de proferir sentencia inhibitoria porque el actor no está atacando judicialmente el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que, en calidad de Sargento Segundo le hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sometida a la extinción de la pensión de jubilación. El aspecto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya reconocida y que por lo tanto no hay razón para obligar al actor a demandar el acto mediante el cual le fue reconocida la asignación de retiro. No era necesario entonces, vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En esas condiciones, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00345-01(3587-03)

Actor: JOSE ANIBAL WILCHES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y actuando mediante apoderado judicial, el señor JOSE ANIBAL WILCHES solicitó al Consejo de Estado que se declare la nulidad de la Resolución No. 1072 de julio 11 de 2003 expedida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 1º de febrero de 2001.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, extinguir la pensión civil a partir de la fecha de su retiro o subsidiariamente, cuatro años atrás a la fecha en la cual se solicitó la militarización de sus servicios y la expedición de la respectiva hoja de servicios. HECHOS Relató el actor que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional como músico de la banda de música del Ejército Nacional. Que solicitó a la entidad demandada la elaboración de la hoja de servicios militares con el fin de gozar de la asignación de retiro, por ser más favorable que la pensión de jubilación a él reconocida. Sostuvo que demandó ante la jurisdicción contencioso administrativa la negativa

de la entidad a la anterior solicitud y que mediante sentencia de febrero 1º de 2001 el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios; que el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la asignación de retiro condicionando la efectividad de su reconocimiento y pago a la expedición del acto que extinga la pensión. Dijo que mediante los actos acusados, la entidad extinguió la pensión civil a partir del 1º de febrero de 2001, fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas citó los artículos 13, 23, 29, 58 y 121 de la Constitución Política, Decreto Ley 1211 de 1990 y Ley 103 de 1912. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló textualmente: “...pretender torcer el sentido del Fallo judicial no es mas que una demostración manifiesta de la codicia y animo exagerado de enriquecimiento sin causa a costa del empobrecido erario... (...) Me permito puntualizar que el decreto Ley 207 de 2003 artículo 45 derogo la Ley 103 de 1912, cuya interpretación aviesa ha traído tan funestas consecuencias al erario y al presupuesto del Ejercito

Nacional.”(folio 40). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad, el demandante dijo que la acción interpuesta está dirigida únicamente contra el Ministerio de Defensa Nacional y no contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; que los criterios formulados por la administración

para tomar como fecha de la extinción de la pensión (la de la sentencia que ordenó la formación de la hoja de servicios militares del demandante), no es ajustada a derecho; que la extinción de la pensión de jubilación se ha debido decretar desde la baja del actor o cuatro años a partir de la petición a la administración. Por su parte, la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Y la Señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en su concepto visible de folios 59 a 68, solicitó se declare la ineptitud sustantiva de la demanda y la inhibición para pronunciarse de fondo. Consideró la demanda inepta respecto a las pretensiones principal y subsidiaria, por falta de designación y citación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entidad que asegura es la directamente interesada en el resultado de la controversia planteada. A su juicio lo que pretende el actor es una revocatoria directa de su derecho pensional como civil. Señaló que el demandante ha debido reclamar la asignación de retiro desde el momento de su desvinculación y una vez reconocida tal prestación, existiría la causa para que el Ministerio de Defensa revocara la pensión de jubilación. Que si la Caja de Retiro condicionó el pago de la asignación de retiro a la extinción de la pensión de jubilación, debía entenderse que tal efecto regía hacia el futuro. Estimo que el actor ha debido demandar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro ya que la exigibilidad de ésta depende de la extinción de la pensión de jubilación. Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES En este caso, corresponde a la Sala determinar a partir de qué fecha debe extinguirse la pensión de jubilación reconocida a favor del señor JOSE ANIBAL WILCHES, a efectos de percibir la asignación de retiro. Solicitó el actor la nulidad de la Resolución 1072 de julio 11 de 2003 expedida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 1º de febrero de 2001. El Ministerio de Defensa Nacional en los actos acusados ordenó la extinción de la pensión civil a partir del 1º de febrero de 2001. Argumentó que en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado proferida en tal fecha expidió la hoja de servicios militares No. 033 de octubre 25 de 2002 aprobada por el Comando del Ejército Nacional mediante Resolución No. 1062 de noviembre 8 del mismo año. Que mediante resolución 5396 de diciembre 30 de 2002 reconoció asignación de retiro al actor a partir de la fecha en la cual sea extinguida la pensión de jubilación a él reconocida y que éste solicitó la extinción, concediéndose a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios. El demandante consideró que la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando de tal entidad.

PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO

• De acuerdo con lo señalado en el acto acusado, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el Ejército Nacional (Dirección de Prestaciones Sociales), el 25 de octubre de 2002, elaboró la hoja de servicios No. 033, que le otorgó al demandante el grado de Sargento Segundo por los servicios prestados en calidad de músico. (folio 20). - Mediante resolución 5396 de diciembre 30 de 2002 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al señor JOSE ANIBAL WILCHES la asignación de retiro aclarando que su reconocimiento y pago se haría efectivo a partir de la fecha en la cual se declarara la extinción de la pensión de jubilación

(folios 6 a 10). - De acuerdo con lo manifestado en el acto demandado, al demandante le fue reconocida pensión de jubilación mediante resolución 1459 de diciembre 14 de 1999 por los servicios prestados a la entidad, en calidad de músico. NORMAS APLICABLES Mediante la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”.

Asimiló esta disposición, los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte, la Ley 2ª de 1945 en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. Y el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, dispuso: “...Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con lo dispuesto en las normas anteriormente transcritas, es necesaria, para ser beneficiario de la asignación de retiro, la renuncia a la pensión de jubilación reconocida con anterioridad. Ahora bien, la Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la

Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. Por lo anterior, al actor, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Incumplió, entonces, el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al señor JOSE ANIBAL WILCHES el 14 de diciembre de 1999 en calidad de miembro de banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal referida se reputaba militar desde cuando obtenido el status de pensionado, acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la entidad demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 1º de febrero de 2001, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el demandante fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se

reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 4 de diciembre de 2002 (folio 2), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 4 de diciembre de 1998, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Se ratificará la decisión de descontar de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. Por último dirá la Sala, que no comparte el argumento del señor Agente del Ministerio Público, en el sentido de proferir sentencia inhibitoria porque el actor no está atacando judicialmente el acto de reconocimiento de la asignación de retiro que, en calidad de Sargento Segundo le hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sometida a la extinción de la pensión de jubilación. El aspecto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya reconocida y que por lo tanto no hay razón para obligar al actor a demandar el acto mediante el cual le fue reconocida la asignación de retiro. No era necesario entonces, vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En esas condiciones, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 1072 de julio 11 de 2003 expedida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional y mediante la cual se declaró la extinción de la pensión civil a partir del 1º de febrero de 2001. Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNASE la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del señor JOSE ANIBAL WILCHES a partir del 4 de diciembre de 1998 en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

(Aclara voto)

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria ACLARACION DE VOTO EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION - La fecha de extinción de la pensión, para que a partir de la misma se goce de la asignación de retiro, debe ser a partir de cuando se formuló la solicitud prestacional a la entidad obligada / ASIGNACION DE RETIRO - El actor tenía un obstáculo para el reconocimiento retroactivo de la asignación, pues estaba en goce de otra prestación periódica incompatible con aquella Respetuosamente me permito sustentar la ACLARACIÓN DE VOTO que hice a la

sentencia del 10 de febrero de 2005 de la Sección Segunda de esta H. Corporación, con Ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla, dentro del proceso No. 03-00345, mediante la cual se declaró la nulidad de la Res. No. 1072 del 11 de julio de 2003 proferida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, que declaró la extinción de la pensión civil a partir de Feb. 1°/01, y, como consecuencia ordena la extinción de la pensión reconocida a la Parte Actora a partir del 4 de diciembre de 1998 en aplicación de la prescripción cuatrienal de la que trata el Art. 174 del Dto. 1211/90. En aras de la unificación de criterio de la Sala, en este caso, solo aclaramos el voto. Consideramos que la FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN no puede ser aquella cuando el interesado pidió elaborar la hoja de servicios militares ante el MINISTERIO DE DEFENSA, y, no puede serlo, por las siguientes circunstancias : Porque tal petición solo compromete y puede producir efectos respecto de esa dependencia estatal y no a otra. La fecha de la petición elevada ante el Ministerio de Defensa no puede tener repercusión ante la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM. La fecha de extinción de la pensión de jubilación, para que a partir de la misma se goce de la asignación de retiro (que se reclamó y corre a cargo de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM) debe ser a partir de cuando se formuló la solicitud prestacional ante la entidad obligada. Y se considera que, excepcionalmente, no puede tener repercusión anterior en el tiempo, porque en

este evento se está ante una situación también excepcional, como es que el interesado venía devengado una PRESTACION PERIODICA (PENSION DE JUBILACION) cuyo goce simultáneo es incompatible. Nótese como el RECONOCIMIENTO RETROACTIVO DE UNA PRESTACION PERIODICA opera, cuando el interesado desde antes ha cumplido los requisitos pensionales, pero siempre y cuando no exista ningún obstáculo para su goce. Y en este caso, si existía un obstáculo, como es que al interesado se le había RECONOCIDO Y

ESTABA EN GOCE DE OTRA PRESTACION PERIODICA (PENSION DE

JUBILACION) INCOMPATIBLE CON LA NUEVA RECLAMADA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR TARSICIO CACERES TORO Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00345-01(3587-03)

Actor: JOSE ANIBAL WILCHES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Respetuosamente me permito sustentar la ACLARACIÓN DE VOTO que hice a la sentencia del 10 de febrero de 2005 de la Sección Segunda de esta H. Corporación, con Ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla, dentro del proceso No. 03-00345, mediante la cual se declaró la nulidad de la Res. No. 1072 del 11 de julio de 2003 proferida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, que declaró la extinción de la pensión civil a partir de Feb. 1°/01, y, como consecuencia ordena la extinción de la pensión reconocida a la Parte Actora a partir del 4 de diciembre de 1998 en

aplicación de la prescripción cuatrienal de la que trata el Art. 174 del Dto. 1211/90. En aras de la unificación de criterio de la Sala, en este caso, solo aclaramos el voto.

1. A N T E C E D E N T E S : El acto cuya legalidad se controvirtió fue la nulidad de la Res. No. 1072 del 11 de julio de 2003 del Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 1° de febrero de 2001.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se ordene a la demandada, extinguir la pensión civil a partir de la fecha de retiro de la Parte Actora, ó subsidiariamente, 4 años atrás a la fecha en la cual solicitó la militarización de sus servicios y la expedición de la respectiva hoja de servicios. La Sala, ACCEDIO a las súplicas de la demanda como ya se indicó, por considerar que: “ Que la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. Por lo anterior, el actor, miembro de la banda de música del Ejército, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos

de tiempo y edad. Incumplió entonces el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al señor JOSÉ ANIBAL WILCHES el 14 de diciembre de 1999 en calidad de miembro de banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asiste el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 1° de febrero de 2001, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad del 4 de diciembre de 2002 (folio 2), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 4 de diciembre de 2002, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.”

2. LA ACLARACIÓN DE VOTO

2.1 Anotaciones previas sobre la situación fáctica en el caso sub-lite. Se señalan antes de expresar los fundamentos de las aclaraciones de voto. LA PENSION DE JUBILACION. La Parte actora se desempeñó como MUSICO MILITAR (civil de las FF. Militares) y, cuando consideró que había cumplido los requisitos pensionales reclamó, obtuvo el reconocimiento y gozó de la PENSION DE JUBILACION (como civil de las FF. MM.) La HOJA DE SERVICIOS MILITARES. Posteriormente ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL solicitó la elaboración de este documento trascendental con miras a reclamar la ASIGNACION DE RETIRO ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FF. MM. La administración en acto administrativo expreso negó dicho reconocimiento y el interesado accionó ante la Jurisdicción que dictó la sentencia en Feb. 1°/01 que anuló el acto negativo y ordenó la elaboración de la HOJA DE SERVICIOS correspondientes. La entidad, en cumplimiento de la citada sentencia, expidió la Hoja de Servicios Militares No. 033 del 25 de octubre de 2002 que fue aprobada por el Comando del Ejército Nacional mediante Res. No. 1062 del 8 de noviembre de 2002. En la misma se determinan los tiempos de servicio y grado militar de asimilación de la parte actora. La ASIGNACION DE RETIRO. Ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FF. MM. el interesado formuló solicitud de reconocimiento y pago de la ASIGNACION DE RETIRO con apoyo en la hoja de servicios militares que anexó y la entidad expidió la Res. No. 5396 de Dic. 30/02 que RECONOCIO la

prestación periódica, a partir de la fecha cuando el Ministerio DECLARARA LA EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION que le había sido reconocida. Ahora, la entidad mediante las Res. No. 1072 del 11 de julio de 2003 del Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 4 de diciembre de 1998, fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios militares. LA MODIFICACION DE LA FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION EN VIA JUDICIAL. En el actual proceso judicial se reclama la nulidad “parcial” de la fecha ya determinada (de extinción de la pensión de jubilación) en el acto precedente para que, en su lugar, se señale como tal a partir de la fecha de retiro o baja del servicio del demandante o subsidiariamente, 4 años atrás a la fecha cuando solicitó ante el Comando respectivo la “militarización” de sus servicios y expedición de la hoja de servicios. Y, en la sentencia de Feb. 10/05 de la Sección 2ª del C. de Estado se accedió a las pretensiones de la demanda, así: -) Se anuló el acto acusado (que declaró extinguida la pensión de jubilación a partir de abril 18/02; -) Se ordenó la extinción de la pensión de jubilación de la parte actora a partir de marzo 20/99 en aplicación de la prescripción cuatrienal del Art. 174 del Dto. 1211/90. Las aclaraciones de voto que se hacen respecto de esta providencia. 2.2 Las razones de las aclaraciones de voto.

Respetuosamente aclaramos el voto del fallo emitido, que ACCEDIÓ a las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: A.- Consideramos que la FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN no puede ser desde cuando el interesado se retiro del servicio en la entidad. No puede serlo, en el caso específico, por las siguientes razones: 1ª.) Si el interesado libre y espontáneamente reclamó y obtuvo el reconocimiento y pago de la PENSION DE JUBILACION, por medio de acto administrativo en firme, no es posible que, ahora, cuando la administración resuelve la petición de la ASIGNACION DE RETIRO (a la cual tiene derecho conforme a la ley) se pueda con una sola declaración administrativa DEJAR SIN EFECTO el acto reconocedor de la prestación periódica que produjo efectos por largo tiempo. 2ª.) Se está frente a una situación consolidada, que produjo efectos económicos a favor de la parte actora, la cual por largo tiempo aceptó sin discusión alguna. Solo al futuro, es posible extinguir la prestación periódica que le fue reconocida y devengó, para dar paso a otra prestación económica mejor. B.- Consideramos que la FECHA DE EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN no puede ser aquella cuando el interesado pidió elaborar la hoja de servicios militares ante el MINISTERIO DE DEFENSA, y, no puede serlo, por las siguientes circunstancias : b1. Porque tal petición solo compromete y puede producir efectos respecto de esa dependencia estatal y no a otra. La fecha de la petición elevada ante el Ministerio de Defensa no puede tener repercusión ante la Caja de

Sueldos de Retiro de las FF. MM. Nótese que de dicha solicitud, ni la ley manda, ni en la práctica se hace información de la misma a la ENTIDAD PRESTACIONAL (Caja de Sueldos de Retiro de las FF.MM.) por lo que ésta no tiene conocimiento de la situación que se presenta en la otra institución. Si la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM. no tiene conocimiento de esa clase de petición formulada ante el MINISTERIO DE DEFENSA, como realmente ocurre, no es lógico ni jurídico que desde esa fecha se tenga que pagar la ASIGNACION DE RETIRO y para ello –en esa misma fechase tenga que declarar EXTINGUIDA LA PENSION DE JUBILACION por el Ministerio de Defensa Nacional. b2. Porque la petición de la Hoja de Servicios Militares ante el Ministerio de Defensa Nacional tiene el objetivo de lograr la expedición de ESE CERTIFICADO ESPECIAL DE TIEMPO DE SERVICIOS PARA EFECTOS PRESTACIONALES y por ello no puede tener la repercusión de DETERMINAR LA FECHA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA PRESTACIÓN A CARGO DE UNA ENTIDAD (que en ese momento todavía no tenía conocimiento de la solicitud del interesado) Y LA EXTINCION DE OTRA QUE

SE TENIA PARA LA EPOCA.

En otras palabras, la FECHA DE LA PETICIÓN DE LA EXPEDICIÓN DE UN CERTIFICADO DE TIEMPO DE SERVICIOS (para efectos pensionales) ante una ENTIDAD no puede tener repercusión en la FECHA DE RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACION PERIODICA ante otra Institución que normalmente se rige por la fecha de la “petición” que se le eleva o de la fecha en que tiene cabal

conocimiento de la actuación que debe surtir. C.- La fecha de extinción de la pensión de jubilación, para que a partir de la misma se goce de la asignación de retiro (que se reclamó y corre a cargo de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FF. MM) debe ser a partir de cuando se formuló la solicitud prestacional ante la entidad obligada. Y se considera que, excepcionalmente, no puede tener repercusión anterior en el tiempo, porque en este evento se está ante una situación también excepcional, como es que el interesado venía devengado una PRESTACION PERIODICA (PENSION DE JUBILACION) cuyo goce simultáneo es incompatible. Nótese como el RECONOCIMIENTO RETROACTIVO DE UNA PRESTACION PERIODICA opera, cuando el interesado desde antes ha cumplido los requisitos pensionales, pero siempre y cuando no exista ningún obstáculo para su goce. Y en este caso, si existía un obstáculo, como es que al interesado se le había

RECONOCIDO Y ESTABA EN GOCE DE OTRA PRESTACION PERIODICA

(PENSION DE JUBILACION) INCOMPATIBLE CON LA NUEVA RECLAMADA.

En esta forma dejo expuestos los motivos que me llevaron a aclarar el voto de la posición mayoritaria

TARSICIO CÁCERES TORO