CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00349-01(3681-03)-2007

TRASLADO HORIZONTAL - Concepto. Finalidad y condiciones / EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Para su traslado se debe analizar las condiciones objetivas y subjetivas / FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Para su traslado se debe analizar únicamente las condiciones objetivas / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Procedente el traslado por necesidades del servicio / TRASLADO DEL CARGO POR NECESIDADES DEL SERVICIO - No se probó que dicho traslado obedeció a un fin distinto / ACTO DE TRASLADO DE PERSONAL - El funcionario trasladado tiene la carga de desvirtuar su presunción de legalidad / ESTADO DE EMBARAZO - Procedente el traslado al no aportar la prueba que indicara que la administración tenía conocimiento de este hecho cuando realizó el movimiento de personal / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Traslado procedente de funcionaria con nombramiento en provisionalidad Se considera un traslado horizontal cuando no implica un ascenso ni descenso. Dicho traslado no se puede utilizar para fines distintos a proveer vacancias definitivas, y se realizan siempre en razón al buen servicio. Por tanto, la orden de traslado se traduce en una obligación del empleado a cumplirla, salvo que se estén violando sus derechos, esto es, que el traslado implique unas condiciones salariales y prestacionales menos favorables. Además de estas condiciones objetivas señaladas por la ley, cuya trasgresión conlleva que el acto administrativo pueda ser anulado, existen otro tipo de condiciones subjetivas. Sin embargo, para poder analizar dichas condiciones objetivas y subjetivas, frente a un caso en particular, es necesario distinguir al funcionario de carrera o de libre

nombramiento y remoción, frente al resto de funcionarios, pues solo tratándose de empleados de carrera que tienen una protección a la estabilidad, habría la posibilidad de entrar a revisar, además de las condiciones objetivas, las de carácter subjetivo. Para el resto de empleados lo único que debe analizarse son las condiciones objetivas, pues en tal caso no puede presumirse que la entidad pública haya acudido al traslado con un interés distinto al buen servicio, ya que de querer retirar al empleado, simplemente lo hace. Frente al caso concreto, observa la Sala que la demandante ingresó a la Fiscalía mediante nombramiento en provisionalidad, razón por la cual se presume que el traslado obedeció por necesidad del servicio. No se aporta al expediente prueba alguna que demuestre que la demandante ingresó mediante concurso o proceso de meritos. Una vez analizadas las pruebas aportadas al proceso, infiere la Sala que la administración cumplió con las condiciones legales respecto del traslado horizontal. No se probó que dicho traslado obedeció a un fin distinto de proveer una vacancia definitiva y que aunque el traslado implicó el cambió de una ciudad a otra, no hubo unas condiciones salariales y prestacionales menos favorables a las que venia recibiendo antes del movimiento ordenado por la entidad. En cuanto a la situación de embarazo en que se hallaba la funcionaria, observa la Sala que según la prueba que obra en el expediente, que se encontraba en periodo de gestación de 4 semanas y 4 días; sin embargo la demandante no aportó la prueba que indicara que la administración tenía conocimiento de este hecho cuando realizó el movimiento de personal, así como tampoco consta que ella hubiere

comunicado dicha situación. Además no se encuentra mención alguna a su embarazo en la solicitud de traslado que hizo la funcionaria el 6 de mayo de 2003. Por todo lo anterior, se entiende que el acto fue expedido por razones del servicio, habida cuenta de la presunción de legalidad del acto administrativo. Ello impone a la Sala denegar las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00349-01(3681-03)

Actor: DIANA ALEXANDRA GUTIERREZ HERNANDEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en única instancia dentro el proceso instaurado por el señora Diana Alexandra Gutiérrez Hernández contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES La actora, mediante apoderado, acude ante esta Corporación, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 2-1317 del 16 de mayo de 2003, expedida por Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual ordenó su traslado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá a la Seccional de Antioquia, para ocupar el mismo cargo. A titulo de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la

demandada que se disponga su regreso a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, al mismo cargo o a otro cargo de superior jerarquía, previo el pago de los gastos que se ocasionen con su traslado. El apoderado de la parte actora en la demanda manifiesta que la demandante ingresó a la entidad mediante concurso de meritos desde el año de 1994, como Fiscal No. 81 Delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de la Dirección Seccional de Fiscalías y que posteriormente fue traslada a la Unidad Sexta Local. Señala que debido a la falta de entendimiento con la Jefe de Unidad Local, la actora solicitó, ante el Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, traslado a otra unidad. Sin embargo, aduce que la entidad en vez de autorizar el traslado dentro de la misma Seccional se le trasladó a la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia. Considera que tal medida tuvo el único propósito de presionar la renuncia de la empleada, toda vez que ni siquiera existía la vacante para que operara el traslado, lo que denota una persecución laboral. Aduce que la resolución demandada es violatoria de los siguientes artículos: 1, 11, 25, 29 de la C.N. ; 95 del Decreto 261 de 2000; y 37 y 38 de la Resolución 01280 de 6 de junio de 1995, expedida por el Fiscal General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante la Corporación solicita decretar la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia y pide el envió del

expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Aduce que a pesar de que en la demanda se consigna que la competencia para conocer del presente asunto es del Consejo de Estado en única instancia por demandarse un acto nacional carente de cuantía, lo cierto es que el demandante pide el pago de unos gastos de traslado, que si bien no se cuantificaron dentro del libelo, tal solicitud convierte al proceso con cuantía. Por tanto, asegura que la competencia radica en el Tribunal, bien en única o en primera instancia, de conformidad como se razone la cuantía.

CONSIDERACIONES

Se demanda la nulidad de la Resolución No. 2-1317 del 16 de mayo de 2003, expedida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual ordenó el traslado del actor de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá a la Seccional de Antioquia, para ocupar el mismo cargo. Antes de entrar a resolver el fondo del asunto, la Sala se pronunciara acerca de la solicitud que hace el Ministerio Público para que se declare la nulidad del proceso por falta de competencia. Para la Sala, esta Corporación es competente para conocer de la presente demanda en única instancia, porque el acto fue proferido por autoridad Nacional y contrario a lo conceptuado por la agencia fiscal, el presente asunto carece de cuantía, ya que ésta se determina por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tener en cuenta perjuicios accesorios que se causan con posterioridad a ella (artículo 20 C.P.C). Así es la redacción del perjuicio que se reclama: (....) a título de

restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada disponga el regreso a la actora a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, al mismo cargo o a otro de superior jerarquía, previo el pago de los gastos que se ocasionen con su traslado.” Se trata pues, de los gastos que se ocasionen en caso de que se ordene, mediante esta sentencia, el traslado a su anterior sitio de trabajo y no los que tuvo que incurrir al momento del traslado ordenado por el acto administrativo que se acusa. Para resolver el fondo del asunto, se considera: El Decreto 261 de 2000, frente a esta clase de movimiento de personal, dispuso: ARTICULO 95. El traslado se producirá cuando un funcionario o empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción se designe para suplir la vacancia definitiva de un cargo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña, de la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración. El traslado podrá tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el trasladado o perjuicios para la buena marcha del servicio. Se considera entonces, un traslado horizontal cuando no implica un ascenso ni descenso. Dicho traslado no se puede utilizar para fines distintos a proveer vacancias definitivas, y se realizan siempre en razón al buen servicio. Por tanto, la orden de traslado se traduce en una obligación del empleado a cumplirla, salvo que se estén violando sus derechos, esto es, que el traslado implique unas condiciones salariales y prestacionales menos favorables.

Además de estas condiciones objetivas señaladas por la ley, cuya trasgresión conlleva que el acto administrativo pueda ser anulado, existen otro tipo de condiciones subjetivas. Sin embargo, para poder analizar dichas condiciones objetivas y subjetivas, frente a un caso en particular, es necesario distinguir al funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, frente al resto de funcionarios, pues solo tratándose de empleados de carrera que tienen una protección a la estabilidad, habría la posibilidad de entrar a revisar, además de las condiciones objetivas, las de carácter subjetivo. Para el resto de empleados lo único que debe analizarse son las condiciones objetivas, pues en tal caso no puede presumirse que la entidad pública haya acudido al traslado con un interés distinto al buen servicio, ya que de querer retirar al empleado, simplemente lo hace. Frente al caso concreto, observa la Sala (fl. 88) que la demandante ingresó a la Fiscalía mediante nombramiento en provisionalidad, razón por la cual se presume que el traslado obedeció por necesidad del servicio. No se aporta al expediente prueba alguna que demuestre que la demandante ingresó mediante concurso o proceso de meritos. Una vez analizadas las pruebas aportadas al proceso, infiere la Sala que la administración cumplió con las condiciones legales respecto del traslado horizontal. No se probó que dicho traslado obedeció a un fin distinto de proveer una vacancia definitiva y que aunque el traslado implicó el cambió de una ciudad a otra, no hubo unas condiciones salariales y prestacionales menos favorables a las que venia recibiendo antes del movimiento ordenado por la entidad. En cuanto a la situación de embarazo en que se hallaba la

funcionaria, observa la Sala que según la prueba que obra a folio 65 del expediente, que se encontraba en periodo de gestación de 4 semanas y 4 días; sin embargo la demandante no aportó la prueba que indicara que la administración tenía conocimiento de este hecho cuando realizó el movimiento de personal, así como tampoco consta que ella hubiere comunicado dicha situación. Además no se encuentra mención alguna a su embarazo en la solicitud de traslado que hizo la funcionaria el 6 de mayo de 2003 (fl. 27) En relación con las demás circunstancias que menciona la demandante y que se relacionan con la enfermedad de su padre, considera la Sala que tal hecho infortunado, no puede enervar la facultad otorgada a la entidad para realizar los movimientos de personal requeridos para el buen funcionamiento de la misma. Los aspectos personales como los inconvenientes que implican el cambio de residencia de un lugar a otro de trabajo, no pueden tenerse en cuenta, toda vez que si se aceptaran, la administración no podría efectuar traslados, pues por lo general toda persona tiene una serie de compromisos de índole familiar, personal y de todo orden. Por todo lo anterior, se entiende que el acto fue expedido por razones del servicio, habida cuenta de la presunción de legalidad del acto administrativo. Ello impone a la Sala denegar las súplicas de la demanda. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIEGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora DIANA ALEXANDRA GUTIERREZ HERNÁNDEZ contra LA FISCALIA

GENERAL DE LA NACIÓN

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA