CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00413-01(5209-03)-2006

HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Es un acto de trámite para fijar asignación de retiro / MODIFICACION HOJA DE SERVICIOS MILITARESCuando se niega su expedición o su modificación es acto de trámite que pone fin a la actuación y es demandable ante la jurisdicción contenciosa No desconoce la Sala que en reiteradas ocasiones se ha sostenido que la hoja de servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite, pero si, como en este caso, existe inconformidad con el grado militar asignado porque ello afectaría la pensión, ha de concluirse que al negarse su modificación se está frente a actos de trámite que ponen fin a la actuación ante el Ministerio de Defensa y hacen imposible continuarla ante la Caja de Retiro que, dicho sea desde ya, es la obligada a reconocer y pagar la prestación. Negar la modificación de la hoja de servicios es tanto como negar su expedición. Así entonces, la hoja de servicios y todos los actos que se profieran alrededor de ella serán de trámite, si no existe controversia frente a los tiempos certificados, pero si, por el contrario, se niega su expedición o su modificación, se está frente a actos de trámite que ponen fin a la actuación y hacen imposible continuarla, lo que implica que son demandables. BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO - Sus miembros se asimilan a militares / MODIFICACION HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Negada solicitud en relación con el grado ya que además del tiempo de servicio para el ascenso debe probar capacidades técnicas / FUERZAS MILITARES - Los músicos de

bandas se asimilan a militares. Grado militar correspondiente Debe la Sala entrar a estudiar el fondo del asunto litigioso, que se encamina a determinar si por el tiempo prestado como músico en las bandas de música del Ejército el actor tiene derecho a que se elabore la hoja de servicios, no en la categoría de Suboficial (Sargento Segundo) como lo hizo la entidad demandada, sino como Oficial (Mayor). Las normas aplicables al caso son la Ley 103 de 1912, mediante la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como de militar; el Decreto 1025 de 1942 - Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército y el Decreto 1123 de 1942, por medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1940. La referencia que hace la norma de “otros similares” es lo que permite asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las bandas de música (diferentes a las bandas de guerra) y, por ende, aplicarles el decreto que reglamenta la carrera de suboficiales, que en este caso es el 1025 de 1942. Entonces, al no existir una norma que establezca una diferenciación entre la Banda de Guerra y la de Músicos, es aplicable al presente caso y, por analogía, lo dispuesto en el Decreto 1025 de 1942, conforme lo hizo la entidad demandada; esa es la única disposición que regula las asimilaciones para quienes, no desempeñando actividades militares, se dedican a una actividad

musical. De manera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar porque, además del tiempo de servicio, para el ascenso es indispensable probar las capacidades técnicas y los requisitos que el demandante evidentemente no tenía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00413-01(5209-03)

Actor: PEDRO DIAZ BONILLA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y actuando mediante apoderada, el señor PEDRO DIAZ BONILLA pide al Consejo de Estado: “1.- Que es parcialmente nula la Hoja de Servicios sin Número del 30/9/03, aprobada por resolución 921/03 que también se demanda, por medio de las cuales en cumplimiento parcial de la Sentencia del H. Consejo de Estado, se militarizan los servicios del actor, así como es nulo el oficio 292067 del 20 de octubre de 2003 que deniega la modificación del grado. 2.- Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho al actor, y se ordene al Ministerio de Defensa Nacional modifique en cuanto al grado la Hoja de Servicios Militares expedida, a efecto de que se otorgue conforme lo dispone la sentencia, en el grado que corresponda según el tiempo de

servicio. 3.- Que dicha Hoja de Servicios Militares, y su correspondiente resolución aprobatoria sea enviada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. (folio 16). HECHOS Relata el actor que laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional como miembro de la banda de música del Ejército Nacional por más de 20 años. Que el Consejo de Estado ordenó mediante sentencia, la elaboración de su hoja de servicios, documento expedido por la entidad demandada con el grado de Sargento Segundo, grado para el cual se requiere un total de 12 años de servicio. Expresa que su tiempo de servicio es de 20 años. NORMAS VIOLADAS En la demanda, se citan como violados los artículos 1°, 2°, 25, 29, 53, 121, 122 y 220 de la Constitución Política, 1° de la Ley 103 de 1912; 232, 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990; 174, 175 y 176 del Código Contencioso Administrativo; 279 de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional señala que “...mucho se han preocupado los apoderados de los demandantes por dar cauce a este tipo de demandas que tienen que ver con la posibilidad de un aumento prestacional en beneficio de los miembros de las bandas de música del Ejército, haciendo acopio de una disposición legal de vieja data, como resulta ser la Ley 103 de 1912 y particularmente su artículo 1º...”(folio 54). Dice que con posterioridad a la Ley 45 de 1931 no se encuentra otra norma que

regule la situación especifica sobre pensiones del personal civil miembros de las bandas de música del Ejército. Que esta ley regula en forma expresa el monto de las pensiones a reconocer al personal de civiles miembros de las bandas de música del Ejército a cuyo favor se ordene la asimilación de sus tiempos de servicios a servicios militares. Que corresponde a las dependencias competentes del Comando Ejército entrar a establecer el grado militar al cual se asimile este personal de músicos, para la elaboración de la hoja de servicios. ALEGATOS En esta oportunidad, la entidad demandada reitera en su integridad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La Señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo opina que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Expresa que para acceder al grado de oficial militar se debe iniciar la carrera ingresando en las respectivas Escuelas de Formación de Oficiales de las Fuerzas Militares y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio en el grado correspondiente, conforme a las normas sobre la materia, lo que no se dio en el presente caso. La parte actora guarda silencio. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer si hay lugar a ordenar la modificación de la hoja de servicios que la administración se abstuvo de efectuar en los términos pretendidos por el señor PEDRO DIAZ BONILLA y, en su lugar, asimiló al demandante al grado de Sargento Segundo. Se observa, en primer lugar, que en cumplimiento de sentencia del Consejo de

Estado fue elaborada la hoja de servicios sin número del 30 de septiembre de 2003, en la que se lee como grado asignado el de Sargento Segundo (folio 8); obra así mismo a folio 9 la Resolución No. 000921 de octubre 2 de 2003 mediante la cual se aprobó la hoja de servicios elaborada al actor, entre otros sub oficiales; el Oficio No. 292067 del 20 de octubre de 2003, que niega la modificación del grado en la hoja de servicios (folios 2 a 4). Ahora, la finalidad del trámite tendiente a la expedición de la hoja de servicios es la de acreditar un requisito que puede dar lugar al reconocimiento de pensión o asignación de retiro, es decir, es previo y necesario para acudir ante la autoridad competente a fin de que reconozca tal prestación, si se han satisfecho las condiciones exigidas en la ley. De otra parte, si para obtener el derecho a la pensión, que es imprescriptible, como lo ha aceptado la jurisprudencia, es necesario demostrar determinado tiempo de servicios, forzoso resulta concluir que las actuaciones encaminadas a su certificación pueden iniciarse en cualquier tiempo. En esas condiciones, cree esta Sala, que el interesado puede pedir la modificación de la hoja de servicios en cualquier momento, pues con ello pretende demostrar el tiempo exigido en la ley para solicitar el reconocimiento de una pensión. No desconoce la Sala que en reiteradas ocasiones se ha sostenido que la hoja de servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite, pero si, como en este caso, existe inconformidad con el grado militar asignado porque ello afectaría la pensión, ha de concluirse que al negarse su modificación

se está frente a actos de trámite que ponen fin a la actuación ante el Ministerio de Defensa y hacen imposible continuarla ante la Caja de Retiro que, dicho sea desde ya, es la obligada a reconocer y pagar la prestación. Negar la modificación de la hoja de servicios es tanto como negar su expedición. Así entonces, la hoja de servicios y todos los actos que se profieran alrededor de ella serán de trámite, si no existe controversia frente a los tiempos certificados, pero si, por el contrario, se niega su expedición o su modificación, se está frente a actos de trámite que ponen fin a la actuación y hacen imposible continuarla, lo que implica que son demandables. Además, si el Ministerio de Defensa Nacional es el obligado a certificar el grado militar que le corresponde, es a esta entidad a la que concierne defender la legalidad de su determinación, y no a la Caja de Retiro que solo tiene una función pagadora, ateniéndose a lo certificado por el Ministerio de Defensa. Remitir al interesado a que continúe el trámite ante la entidad pagadora de la pensión con un certificado que de nada le ha de servir para tales efectos, es colocar la controversia en manos de quienes nada tienen que ver con el punto en discusión. Debe entonces la Sala entrar a estudiar el fondo del asunto litigioso, que se encamina a determinar si por el tiempo prestado como músico en las bandas de música del Ejército el actor tiene derecho a que se elabore la hoja de servicios, no en la categoría de Suboficial (Sargento Segundo) como lo hizo la entidad demandada, sino como Oficial (Mayor).

Las normas aplicables al caso son la Ley 103 de 1912, mediante la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como de militar; el Decreto 1025 de 1942 - Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército y el Decreto 1123 de 1942, por medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1940. El Decreto 1025 de 1942 consagra disposiciones sobre la carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra en sus artículos 2, 3 y 4; el artículo 2 clasifica los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen; el artículo 3 ibídem señala a su vez, que para ser Suboficial combatiente o de servicios, es requisito indispensable ingresar al Ejército como soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4 clasifica los Suboficiales de servicio así: “…De Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares…”. La referencia que hace la norma de “otros similares” es lo que permite asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las bandas de música (diferentes a las bandas de guerra) y, por ende, aplicarles el decreto que reglamenta la carrera de suboficiales, que en este caso es el 1025 de 1942. El capítulo 4 del citado decreto reglamenta lo relativo a los ascensos y específicamente el artículo 6 dispone:

“Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física”. Por su parte, los artículos 7, 8, 9 y 10 del mismo ordenamiento fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para acceder a uno inmediatamente superior, ascenso que finaliza en el grado de Sargento 1º, máximo existente para entonces. Además después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, por solicitud propia, ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de Reserva. Obtenido el ascenso, el interesado se licencia del servicio con el sueldo de retiro que le corresponda como Sargento Primero. La Sección Segunda del Decreto 1025 de 1942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, regula la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra. Establece en el artículo 34: “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido”. Ahora bien, dispone el artículo 66 del Decreto 1123 de 1942: “Artículo 66. Todo Oficial, Suboficial o miembro de las Bandas de Guerra y de Músicos tiene derecho a quince días hábiles de vacaciones remuneradas por cada año continuo de servicio y a treinta días cuando pertenezca a la Sexta Brigada.” La anterior disposición no establece ninguna diferencia entre las Bandas de Músicos y de Guerra, solo permite inferir que pueden existir estas dos categorías y

que a ellas pueden pertenecer oficiales o suboficiales, sin que modifiquen los regímenes que a cada una de estas categorías pudiera aplicarse conforme a los estatutos que rigen sus carreras, es decir, la de oficiales y la de suboficiales. De otra parte, con las pruebas obrantes en el expediente solamente puede concluir la Sala la composición de la Banda Sinfónica Nacional y la Banda de Músicos al servicio de las Fuerzas Militares, pero no que ellas sean distintas de las bandas de guerra. Entonces, al no existir una norma que establezca una diferenciación entre la Banda de Guerra y la de Músicos, es aplicable al presente caso y, por analogía, lo dispuesto en el Decreto 1025 de 1942, conforme lo hizo la entidad demandada; esa es la única disposición que regula las asimilaciones para quienes, no desempeñando actividades militares, se dedican a una actividad musical. De manera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar porque, además del tiempo de servicio, para el ascenso es indispensable probar las capacidades técnicas y los requisitos que el demandante evidentemente no tenía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA DENIEGANSE las súplicas de la demanda dentro del proceso iniciado por el señor PEDRO DIAZ BONILLA contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Archívese el expediente. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

Ausente

ANA MARGARITA OLAYA FORERO