CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00424-01(5678-03)-2009

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Fecha a partir de la cual empieza a regir en el sector público a nivel nacional y territorial El Sistema General de Pensiones empezó a regir para todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1o. de Abril de 1.994, regla aplicable al sector privado y al sector público del orden nacional. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determinara la respectiva autoridad gubernamental (art. 151 ibídem).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 151

REGIMEN DE TRANSICION EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONESBeneficiarios El régimen de transición, dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obedeció a la necesidad de implementar un mecanismo de protección frente a los tránsitos de legislación que afectarían a un grupo determinado de trabajadores que, si bien aún no habían adquirido el derecho a la pensión, tenían una expectativa legítima de adquirirlo, en la medida en que se encontraban próximos a cumplir los requisitos para pensionarse en el momento en que ocurre el tránsito legislativo. La Corte Constitucional, el Consejo de Estado, y la Corte Suprema de Justicia, en forma unánime, han reiterado en su jurisprudencia que el régimen de transición fue reconocido como un beneficio para quienes al entrar en vigencia el

sistema de pensiones tenían 35 o más años, si eran mujeres, o 40 años o más si se trataba de hombres, o llevaban 15 o más años de servicios cotizados. Estos requisitos son disyuntivos, por lo que basta que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas para que frente al Estado Social de Derecho, ostente derecho al régimen de transición FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 / DECRETO 1293 DE 1994 - ARTICULO 4 REGIMEN PENSIONAL DE TRANSICION ESPECIAL PARA CONGRESISTASAplicacion para quienes desempeñen el cargo al 1 de abril de 1994. Requisitos El régimen de transición especial para los congresistas tiene lugar para quienes siendo congresistas, a 1º de abril de 1994, cumplan una de las siguientes condiciones: Haber cumplido determinada edad (40 o más años si es hombre; o, 35 o más, si es mujer). O, Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. Y, que además, cumplan el “tiempo de servicios requerido para tener derecho a la pensión de vejez” (art. 4º dec. 1293 de 1994). El beneficio del régimen de transición de la ley 100 de 1993 respecto de los Congresistas remite en los aspectos pensionales a las disposiciones del decreto 1359 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1293 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / LEY 110 DE 1993 / DECRETO 1359 DE 1993

REGIMEN PENSIONAL DE TRANSICION ESPECIAL PARA CONGRESISTASRegulación legal. Interpretación / REGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS

• Ámbito de aplicación / SERVIDORES PUBLICOS DEL CONGRESOIncorporación al Sistema General de Pensiones. Aplicación. Alcance / APLICACION DEL REGIMEN PENSIONAL DE TRANSICION A CONGRESISTAS - No implica necesariamente la aplicación del régimen especial de transición En materia de la interpretación y aplicación de las normas que establecen el régimen especial de pensiones para congresistas, así como las que fijan el régimen de transición para esta clase de servidores públicos, la Sala concluye lo siguiente: El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 dispone que el Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores, las cuales no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 1993 mediante el cual estableció el mencionado régimen pensional. Su ámbito cubre a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senador o Representante a la Cámara. De conformidad con el artículo 7º del mencionado decreto, cuando “quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios,…”, tendrán derecho a una pensión vitalicia de

jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio. Después de expedido el Decreto 1359 de 1993 entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993. El Gobierno, mediante el Decreto 691 de 1994 incorporó a los servidores públicos del Congreso de la República al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1359 de 1993. Mediante el Decreto 1293 de 1994, expedido invocando el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se “establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso…”. De acuerdo con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1293 de 1994 el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 se aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en dicha normatividad. - El régimen de transición no determina un régimen en especial; su finalidad es la de proteger expectativas pensionales de ciertos servidores que, por sus condiciones particulares, están en la posibilidad de acceder a un régimen anterior más favorable que el previsto por la nueva ley. - Ser beneficiario del régimen de transición no significa, per se, que la pensión se liquide atendiendo las previsiones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto

1359 de 1993, en cuanto que es necesario determinar en cada caso, si se reúnen las condiciones y requisitos necesarios para ser beneficiario de ese régimen especial. Como lo ha expresado esta Sala, cuando el Decreto 1293 de 1994 prescribe que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica también a quienes se hubieran desempeñado como Senadores o Representantes, lo que está previendo es que quienes tuvieran regímenes pensionales especiales se mantendrían en ellos, siempre y cuando les fueran más favorables. A partir del 1º de abril de 1994 a los servidores públicos del Congreso, incluidos los Congresistas, se les aplica el Decreto 691 de 1994 expedido en desarrollo de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - Artículo 17 / DECRETO 1359 de 1993Artículo 7 / DECRETO 1239 DE 1994 - Artículo 1 / Ley 100 de 1993 / DECRETO 691 DE 1994

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia del 25 de octubre de 2005, Radicación 5677-03, Ponente: Ana Margarita Olaya Forero que declaró la nulidad del parágrafo del Artículo 2 del Decreto 1293 de 1994.

DECRETO 816 DE 2002Parágrafo del artículo 11. Por el cual se dictan normas sobre el reconocimiento y demás condiciones de los bonos pensionales del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan otras disposiciones. Liquidación de la pensión para congresistas en régimen de transición de congresistas. Se anula / DECRETO 1622 DE 2002 - Artículo 1

inciso primero por el cual se modificó el artículo 17 del Decreto 816 de 2002. Se anula / REGIMEN PENSIONAL DE TRANSICION ESPECIAL DE CONGRESISTAS - Factores de exclusión. Consolidación de una situación jurídica concreta. Desconocimiento / REGIMEN PENSIONAL DE TRANSICION ESPECIAL DE CONGRESISTAS - Tránsito legislativo De acuerdo con lo previsto en los apartes demandados del PARÁGRAFO del artículo 11 del Decreto 816 de 2002, no tienen derecho a la aplicación del régimen de transición de congresistas las personas que: hubieren sido elegidos como congresistas por primera vez para la legislatura de 1998 y posteriores, y los congresistas que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998 pero al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se encontraban vinculados a otro régimen. Se observa entonces, que en el texto acusado en efecto se plantean dos excepciones al régimen pensional de transición de los congresistas, no obstante que, ya el Gobierno Nacional en el artículo 4º del Decreto 1293 de 1994 había fijado las causales de pérdida de los beneficios del régimen de transición reglamentado a través del citado decreto. El régimen de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994 se establece a favor de quienes estaban consolidando su derecho pensional bajo un esquema normativo anterior a la Ley 100 de 1993 y con las condiciones especiales del Decreto 1359 de 1993, a quienes se les preserva el privilegio del régimen anterior más favorable en los aspectos de edad, tiempo de servicios, y monto de la pensión. Si bien el

contenido de las normas guarda armonía con la hermenéutica que la Sala ha aplicado en relación con el régimen de transición para congresistas, es claro que, no podía el ejecutivo ejercer la facultad reglamentaria para fijar reglas que ya habían sido establecidas con ocasión del tránsito legislativo, y que además forman parte de la órbita del legislador. Así las cosas, acogiendo el criterio ya expresado por la Corte Constitucional en el sentido de que en la fijación del régimen de transición existen unas expectativas que deben ser respetadas, las modificaciones introducidas al Decreto 1293 de 1994 a través de las disposiciones demandadas no se avienen a la Constitución. En materia de régimen de transición frente al tránsito legislativo, si bien no se está en presencia de un derecho consolidado a la pensión, se trata sí del derecho a permanecer en el régimen diseñado, en este caso por el Decreto 1359 de 1993. Ha señalado la Corte Constitucional que una vez que haya entrado en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo, consolidan una situación jurídica concreta que no se les puede menoscabar. Situación que a su vez adquiere la calidad de derecho subjetivo que no puede ser desconocido y le confiere a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior. Bajo esta línea, una vez fijado mediante el Decreto 1293 de 1994 el régimen de transición especial para congresistas, quienes cumplan con los requisitos en él establecidos consolidan una situación jurídica

concreta que no puede ser desconocida y, frente a la existencia de una expectativa, no podía el ejecutivo introducir modificaciones y/o adiciones al régimen ya establecido en la materia, razón suficiente para declarar la nulidad de las disposiciones acusadas por no consultar el espíritu del artículo 58 de la C.P. y del artículo 2 de la Ley 4ª de 1992.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1293 DE 1994Artículo 4 / DECRETO 1293 de 1994 / LEY 4 DE 1992Artículo 2 / CONSTITUCION POLITICA - Articulo 58

NOTA DE RELATORIA: Se anula la totalidad del parágrafo del artículo 11 y del inciso primero del artículo 17 del decreto 816 de 2002 atendiendo el principio del efecto útil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., dos (02) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00424-01(5678-03) Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia, previos los siguientes A N T E C E D E N T E S JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de las siguientes disposiciones en los apartes que se subrayan:

DECRETO 816 DE 2002 (25 de abril de 2002) “Por el cual se dictan normas para el reconocimiento, liquidación, emisión, recepción, expedición, administración, redención y demás condiciones de los bonos pensionales del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan otras disposiciones en materia de pensiones. ARTÍCULO 11. LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA CONGRESISTAS EN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE CONGRESISTAS. Para los, congresistas que se encuentren en régimen de transición de congresistas, la liquidación de la pensión y la pensión que corresponda a sus sustitutos pensionales no podrá ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año calendario de servicio haya percibido dicho congresista. Para estos efectos el ingreso promedio mensual estará constituido por el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de salud y la prima de servicios. Cuando durante el último año de servicios el congresista haya prestado servicios o cotizado en calidad diferente a la de congresista, para determinar el promedio base de liquidación deberán tomarse también, en todo caso, los ingresos recibidos por concepto de dichos servicios. PARÁGRAFO. De conformidad con los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, no tienen derecho a la aplicación del régimen de transición de congresistas las personas que: a) Se hubieren trasladado al Régimen de Ahorro Individual; b) Hubieren sido elegidos como congresistas por primera vez para la legislatura de 1998 y posteriores o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hubiesen tomado posesión del cargo;

c) Los congresistas que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998 pero al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se encontraban vinculados a otro régimen; d) Quienes teniendo el régimen de transición de congresistas no se pensionen como congresistas, salvo el caso previsto en el artículo 14 del presente decreto. DECRETO 1622 DE 2002 (2 de agosto de 2002) Por el cual se modifica el artículo 17 del Decreto 816

ARTÍCULO 1o. CONGRESISTAS EN EL RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES.

El artículo 17 del Decreto 816 de 2002 quedará así: Artículo 17. A las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no tenían la calidad de congresistas, o se encontraren en algunos de los casos previstos en el parágrafo del artículo 11 de este decreto, se les aplicará el Régimen General de Pensiones, incluido, para los casos previstos en los literales b) y c) de dicho artículo, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para determinar el ingreso base de liquidación de los servidores que tengan derecho a este régimen de transición se les aplicará lo dispuesto por el inciso 3o. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La pensión de estos servidores no estará sujeta al límite de 20 salarios mínimos legales mensuales vigente previsto en el parágrafo 3o. del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se pensionen en calidad de congresistas, esto es que teniendo esta condición, cumplan los requisitos para adquirir el status de

pensionado o que el último tiempo servido o cotiza do fuere en esta calidad. La tasa de cotización para los servidores de que trata esté artículo será la establecida en el Régimen General de Pensiones, sin someterse al límite de 20 salarios mínimos legales mensuales vigente. En todo caso, a partir de la vigencia del presente decreto, las pensiones de invalidez y sobrevivencia de todos los congresistas se someterán al Régimen General de Pensiones.”. Se argumenta en la demanda que el Congreso de la República en ejercicio de la atribución constitucional consagrada en el artículo 150 numeral 19, literales e y f expidió el 18 de mayo de 1992 la Ley 4ª de 1992, Ley Marco, señalando normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de empleados públicos y miembros del Congreso Nacional, entre otras disposiciones. La Ley 4ª de 1992 o Ley Marco en la materia, en su artículo 2º señaló los objetivos y criterios que debería tener en cuenta el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores señalados en el artículo 1º, incluyendo entre otros, en el literal a), el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los regímenes especiales, y que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales. El artículo 17 de la misma ley, autorizó al Gobierno Nacional para establecer un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Congresistas, Representantes a la Cámara y Senadores de la

República. En ejercicio de la atribución conferida por el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, estableciendo un régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones de los Congresistas. El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 estableció un régimen de transición para los Senadores y Representantes a la Cámara y dictó normas sobre prestaciones sociales y económicas para dichos servidores públicos. El citado decreto en su artículo 2º estableció dos requisitos alternativos para tener derecho al régimen de transición, esto es, a) tener a 1º de abril de 1994 40 años o más si es hombre, o 35 años o más si es mujer y, b) haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más. El Decreto 816 de 2002, ahora demandado, en su artículo 11, parágrafo, literales b y c, señaló que no tenían derecho al régimen de transición de congresistas los elegidos por primera vez para la legislatura de 1998 y posteriores, o los que teniendo tal calidad antes de la fecha, al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones estuvieran vinculados a otro régimen. El Decreto 1622 de 2002, también demandado, modificó el artículo 17 del Decreto 816 de 2002, desconociendo, según se aduce en la demanda, derechos adquiridos por servidores públicos en régimen de transición conforme a los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. La Ley 797 de 29 de enero de 2003 autorizó en su artículo 19 revocar directamente las pensiones reconocidas sin consentimiento escrito del particular,

cuando se verifique el incumplimiento de requisitos para concederla. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República es la entidad encargada de reconocer y pagar entre otras, las pensiones de jubilación de los congresistas. A juicio del demandante, el director del Fondo de Previsión Social del Congreso puede entonces, revocar pensiones con fundamento en la Ley 797 de 2003, a personas que se acogieron al régimen de transición señalado en el Decreto 1293 de 1994, pero que a la fecha no reúnen “nuevos requisitos previstos de manera retroactiva y afectando derechos adquiridos por el Decreto 816 de 2002 en su artículo 11 parágrafo literales b y c”. NORMAS VIOLADAS Invocó las siguientes: Arts. 4º, inciso 1; 13 y 53 inciso 2º de la Constitución Política. Igualmente, la Ley 4ª de 1992, artículo 2, literal a) y la Ley 100 de 1993, artículos 11, 36 y 273. Expone como argumento de sus pretensiones que con los actos acusados se incurre en “Desconocimiento de derechos adquiridos de personas en régimen de transición, creación de requisitos de manera retroactiva y desconocimiento del derecho a la igualdad”. En el concepto de violación expresa que en ninguna parte de los decretos 1359 de 1993 o 1293 de 1994 se excluyó del régimen de transición a los Congresistas que fueran elegidos en legislaturas posteriores a la expedición de dichos decretos. En el régimen de transición no se puede discriminar o permitir que se

beneficie únicamente al servidor que cumpla con los dos requisitos señalados en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, elegido con anterioridad a la vigencia del citado decreto, excluyendo a los Congresistas que también reunieron los requisitos, pero que fueron elegidos con posterioridad a su vigencia. Aduce que el Decreto 816 de 25 de abril de 2002 en su artículo 11 estableció un requisito no previsto inicialmente para ser beneficiario del régimen de transición. Señala que dicha norma excluyó de su aplicación a los congresistas elegidos por primera vez en 1998 y legislaturas posteriores, y a los que siendo congresistas al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 o fueron congresistas antes de 1998 tuvieran otro régimen pensional, desconociendo de esta manera, el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. Así mismo señala, que la Ley 4ª de 1992 establece el respeto a los derechos adquiridos, tanto del régimen general como especial y que el Gobierno no podía desmejorar salarios y/o prestaciones sociales. Una persona puede adquirir por el régimen de transición, el derecho a recibir una pensión de jubilación como congresista, en fecha posterior a 1994, y no será a juicio del demandante, una mera expectativa sino un derecho adquirido. Empero, a pesar de haberse consolidado su derecho prestacional entre el 24 de junio de 1994 y el 1 de mayo de 2002, se le desconoce ese derecho adquirido en virtud de la exclusión que hacen los literales b) y c) del artículo 11 y 17 del Decreto 816 de 2002.

De conformidad con el artículo 273 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno puede incluir en el Sistema General de Pensiones a los congresistas, lo que hizo con el artículo 1º del Decreto 1293 de 1994, pero respetando derechos adquiridos. No obstante este mandato, con el artículo 17 del Decreto 816 de 2002 se desconocen derechos adquiridos entre junio de 1994 y mayo de 2002, para congresistas en el régimen de transición. Por lo anterior, considera el actor que tanto el Decreto 816 de 2002 como el Decreto 1622 del mismo año, en sus apartes demandados contravienen una Ley Marco, razón por la cual dichas disposiciones deben ser retiradas del ordenamiento jurídico. SUSPENSIÓN PROVISIONAL Mediante auto del 25 de noviembre de 2004 la Sección admitió la demanda instaurada por el ciudadano Jorge Manuel Ortiz Guevara y ordenó suspender provisionalmente “los literales b) y c) de los artículos 11 y 17 del Decreto 816 de 25 de abril de 2002 y el artículo 1º del inciso 1º del Decreto 1622 del mismo año” (fls. 18-31). El auto fue recurrido y mediante proveído del 11 de agosto de 2005 se confirmó la medida decretada de suspensión provisional de las disposiciones acusadas (fls. 111 a 123). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de la Protección Social (fls. 128 a 140). Este Ministerio defiende la legalidad de las normas acusadas en cuanto están en igualdad jerárquica frente al Decreto 1293 de 1994. Se trata de normas de inferior jerarquía respecto de las leyes 4 de 1992 y 100 de 1993. Si bien es cierto que el

marco general del régimen de transición lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el Decreto 1293 de 1994 la norma que crea el término o momento a partir del cual se aplicará el mismo, es decir que la materialización del régimen de transición se hizo a través de un decreto y no de una ley, por tanto, es válido realizar su modificación a través del mismo mecanismo. La expedición de las normas que se acusan en la demanda corresponde al ejercicio legítimo de una función constitucionalmente asignada al Presidente de la República y no a la rama legislativa. Expresa que el presente asunto no constituye un debate sobre derechos adquiridos, sino que se trata estrictamente de simples expectativas. No existen derechos formalmente reconocidos en actos administrativos que individualicen el beneficiario de un derecho pensional, ni que traduzcan una simple expectativa en una obligación clara, expresa y exigible. Las normas acusadas tienen como referencia y sustento el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, la cual es Ley Marco de salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos del orden nacional, y permite al Gobierno Nacional establecer un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los congresistas. Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 141 a 148). Para este Ministerio la comparación de las normas acusadas con el Decreto 1293 de 1994, permite concluir que se trata de normas de igual jerarquía, de modo que el citado Decreto 1293 de 1994 bien podía ser clarificado por el mismo Gobierno Nacional, como efectivamente lo hizo, de tal forma que, las disposiciones

reglamentarias acusadas no sólo no contrarían lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que lo desarrollan interpretándolo en su justo sentido. El literal b) del parágrafo del artículo 11 e inciso primero del artículo 17 del Decreto 816 de 2002 al clarificar que quienes fueron elegidos “por primera vez” para la legislatura de 1998 o posteriores no tienen acceso al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que hace es recabar en el requisito que impuso el mismo artículo 36, de haber estado, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, afiliado al régimen pensional especial de congresistas (D. 1359 de 1993), pues es claro que quien por primera vez fue elegido congresista para la legislatura de 1998 no había estado afiliado a este régimen con anterioridad. Igualmente al clarificar en el literal c) del mismo parágrafo y en el artículo 17 del Decreto 816 de 2002, tal como fue adicionado por el artículo 1 del Decreto 1622 de 2002, que quienes alguna vez fueron congresistas pero al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían otro régimen no son beneficiarios del régimen anterior especial de congresistas, sino del régimen al que estaban vinculados, está reiterando el requisito impuesto por el artículo 36 de haber estado afiliado al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 al régimen pensional especial de congresistas, pues si estaban afiliados a un régimen distinto, éste y no aquel será el que conserven en los términos del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, debe anotarse que el literal c) censurado lo que hizo fue dar una

mayor claridad al parágrafo del artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, y que éste parágrafo fue anulado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, precisamente porque el precepto extendió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes la ley no contempló como beneficiarios por no ostentar la calidad de congresistas a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Sistema de Seguridad Social en Pensiones. De manera que el literal c) que excluye del régimen de transición de congresistas a quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 no ostentaban esta calidad, no sólo no es inconstitucional, sino que su constitucionalidad está hoy respaldada por el Consejo de Estado. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado considera que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad y que en consecuencia se deben desestimar los pedimentos del actor (fls. 183 a 192). Expresa que no comparte el planteamiento expuesto por el demandante, porque parte del supuesto equivocado de que se puede tener derecho a un régimen de transición en abstracto. Además, el legislador no autorizó la ultractividad del régimen especial de congresista para los que fueran congresistas a partir del 1º de abril de 1994, por haber tenido determinada edad y tiempo de servicio, con régimen distinto de congresista en esa fecha, pues de haberse hecho así sería un acto de discriminación. Los apartes demandados contenidos en el parágrafo, literales b) y c) del artículo

11 y el artículo 17 del Decreto 816 de 2002 son concordantes con el régimen de transición que contempla el Decreto 1293 de 1994 y resultan coherentes al excluir del campo de aplicación del régimen de transición de congresistas a las personas que hubieran sido elegidas como congresistas por primera vez para la legislatura de 1998 y posteriores, al igual que a los congresistas que hubieran tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998, pero que a 1º de abril de 1994 estaban vinculados a otro régimen. Estas personas, si reúnen los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se beneficiarán del régimen anterior al que venían aspirando, que como resulta obvio, no era el especial de congresistas, pues no habían ocupado dicho cargo, condición necesaria para ser beneficiario del régimen especial previsto en el Decreto 1359 de 1993. CONSIDERACIONES DE LA SALA A) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico en el presente caso se contrae en establecer si el Gobierno Nacional en los apartes del parágrafo, literales b) y c) del artículo 11, y el inciso 1º del artículo 17 del Decreto 816 de 2002, modificado este último por el artículo 1º del Decreto 1622 de 2002, desconoció derechos adquiridos y creó nuevos requisitos para acceder al régimen de transición en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1293 de 1994. B) RECUENTO DE LOS CARGOS La acusación se contrae al siguiente juicio: “Desconocimiento de derechos

adquiridos de personas en régimen de transición, creación de requisitos de manera retroactiva y desconocimiento del derecho a la igualdad”, que el demandante sustenta bajo los argumentos que a continuación resume la Sala: El Decreto 1293 de 1994 fijó en el artículo 2 un régimen de transición para Senadores y Representantes, similar al establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para acceder al régimen de transición, únicamente se estableció el cumplimiento alternativo de cualquiera de dos (2) requisitos, cumplidos a 1º de abril de 1994. En ninguna parte de los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 se excluyó del régimen de transición a los congresistas que fueran elegidos en legislaturas posteriores a la expedición de dichos decretos. En el régimen de transición no se puede discriminar o permitir que se beneficie únicamente al que cumpla esos 2 requisitos señalados en el ar