CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00436-01(6125-03)-2005

EXTINCION PENSION DE JUBILACION - A efectos de recibir asignación de retiro / MIEMBROS DE LAS BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITOPrescripción cuatrienal Corresponde a la Sala determinar a partir de qué fecha debe extinguirse la pensión de jubilación reconocida a favor del actor, a efectos de percibir la asignación de retiro. Por su parte, la Ley 2ª de 1945 en su artículo 56, estableció: (...) Y el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, dispuso: (...). De acuerdo con lo dispuesto en las normas anteriores, es necesaria, para ser beneficiario de la asignación de retiro, la renuncia a la pensión de jubilación reconocida con anterioridad. Ahora bien, la Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de

1886. Por lo anterior, al actor, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Incumplió, entonces, el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al actor el 12 de noviembre de 1996 en calidad de miembro de banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la

asignación de retiro. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912. Se ratificará la decisión de descontar de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. Por último, dirá la Sala que el aspecto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya reconocida y que por lo tanto no hay razón para obligar al actor a demandar el acto mediante el cual le fue reconocida la asignación de retiro. No era necesario entonces, vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C.,catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00436-01(6125-03)

Actor: ALBERTO FERREIRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y actuando mediante

apoderada judicial, el señor ALBERTO FERREIRA solicitó al Consejo de Estado que se declare la nulidad de la Resolución No. 1840 de octubre 6 de 2003 expedida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 9 de mayo de 2002. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, extinguir la pensión civil a partir de la fecha de su retiro o subsidiariamente, cuatro años atrás a la fecha en la cual se solicitó la militarización de sus servicios y la expedición de la respectiva hoja de servicios. HECHOS Relató el actor que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional como músico de la banda de música del Ejército Nacional. Que solicitó a la entidad demandada la elaboración de la hoja de servicios militares con el fin de gozar de la asignación de retiro, por ser más favorable que la pensión de jubilación a él reconocida. Sostuvo que demandó ante la jurisdicción contencioso administrativa la negativa de la entidad a la anterior solicitud y que mediante sentencia de mayo 9 de 2002 el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios; que el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la asignación de retiro condicionando la efectividad de su reconocimiento y pago a la expedición del acto que extinga la pensión. Dijo que mediante los actos acusados, la entidad extinguió la pensión civil a partir del 9 de mayo de 2002, fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios.

CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló textualmente: “...el derecho de goce de la asignación de retiro, para este caso, inicia desde el momento en que dicha Corporación se pronunció de manera definitiva ordenando la elaboración de la hoja de servicios, o sea a partir de la fecha del fallo que así lo contempla. (...) ...opera en este caso la fecha correspondiente al fallo, en atención a que es a partir de dicha fecha que se efectúa reconocimiento al otorgamiento de la hoja de servicios y en atención a que de conformidad con la orientación de las disposiciones del derecho laboral, no se puede aplicar aquí el fenómeno de la retroactividad alegada por la apoderada del actor...”(folio 41).

ALEGATOS En esta oportunidad, el demandante dijo que la acción interpuesta está dirigida únicamente contra el Ministerio de Defensa Nacional y no contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; que los criterios formulados por la administración para tomar como fecha de la extinción de la pensión (la de la sentencia que ordenó la formación de la hoja de servicios militares del demandante), no es ajustada a derecho; que la extinción de la pensión de jubilación se ha debido decretar desde la baja del actor o cuatro años a partir de la petición a la administración. Por su parte, la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Y el Señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto visible de folios 106 a 111, opinó que las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad.

Consideró en síntesis, que la pensión de jubilación para hacer el reconocimiento y pago de la asignación de retiro debe extinguirse 4 años antes a la reclamación de aplicación de la Ley 103 de 1912, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES En este caso, corresponde a la Sala determinar a partir de qué fecha debe extinguirse la pensión de jubilación reconocida a favor del señor ALBERTO FERREIRA, a efectos de percibir la asignación de retiro. Solicitó el actor la nulidad de la Resolución No. 1840 de octubre 6 de 2003 expedida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual resolvió extinguir la pensión de jubilación a partir del 9 de mayo de 2002. El Ministerio de Defensa Nacional en el acto acusado ordenó la extinción de la pensión civil a partir del 9 de mayo de 2002. Argumentó que en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado proferida en tal fecha expidió la hoja de servicios militares No. 43 de noviembre 22 de 2002 aprobada por el Comando del Ejército Nacional mediante Resolución No. 1150 de diciembre 9 del mismo año. Que mediante Resolución No. 0612 de marzo 5 de 2003 reconoció asignación de retiro al actor a partir de la fecha en la cual sea extinguida la pensión de jubilación a él reconocida y que éste solicitó la extinción, concediéndose a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios.

El demandante consideró que la pensión de jubilación debe extinguirse a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años antes de la fecha en que presentó la solicitud de elaboración de la hoja de servicios militares ante el Comando de tal entidad. PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO - De acuerdo con lo señalado en el acto acusado, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el Ejército Nacional (Dirección de Prestaciones Sociales), el 22 de noviembre de 2002, elaboró la hoja de servicios No. 43, que le otorgó al demandante el grado de Sargento Segundo por los servicios prestados en calidad de músico. (folio 8). - Mediante Resolución No. 0612 de marzo 5 de 2003 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al señor ALBERTO FERREIRA la asignación de retiro aclarando que su reconocimiento y pago se haría efectivo a partir de la fecha en la cual se declarara la extinción de la pensión de jubilación (folios 51 a 55). - De acuerdo con lo manifestado en el acto demandado, al demandante le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución No. 16667 de noviembre 12 de 1996 por los servicios prestados a la entidad, en calidad de músico. NORMAS APLICABLES Mediante la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les

computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. Asimiló esta disposición, los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte, la Ley 2ª de 1945 en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. Y el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, dispuso: “...Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con lo dispuesto en las normas anteriormente transcritas, es necesaria, para ser beneficiario de la asignación de retiro, la renuncia a la pensión de jubilación reconocida con anterioridad.

Ahora bien, la Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. Por lo anterior, al actor, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Incumplió, entonces, el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al señor ALBERTO FERREIRA el 12 de noviembre de 1996 en calidad de miembro de banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. Como el demandante, por la ficción legal referida se reputaba militar desde cuando obtenido el status de pensionado, acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la entidad demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 9 de mayo de 2002, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)

cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el demandante fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 25 de octubre de 2000 (folio 9), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 25 de octubre de 1996, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Se ratificará la decisión de descontar de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. Por último, dirá la Sala que el aspecto controvertido se refiere únicamente a la fecha a partir de la cual debe extinguirse la pensión de jubilación para entrar a gozar de la asignación de retiro ya reconocida y que por lo tanto no hay razón para obligar al actor a demandar el acto mediante el cual le fue reconocida la asignación de retiro. No era necesario entonces, vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En esas condiciones, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 1840 de octubre 6 de 2003 expedida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional y mediante la cual se

declaró la extinción de la pensión civil a partir del 9 de mayo de 2002. Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNASE la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del señor ALBERTO FERREIRA a partir del 25 de octubre de 1996 en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria