CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2003-00441-01(6175-03)-2005

MEDIDA CAUTELAR PARA EX SERVIDOR PUBLICO – Lo es la retención del auxilio de cesantía para quienes cometieron faltas disciplinarias que puedan llegar a ser delito / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL SERVIDOR PUBLICO – El Gobierno lo fija teniendo en cuenta criterios de modernización y eficiencia de la administración pública / AUXILIO DE CESANTIA – El Gobierno está facultado para establecer una medida cautelar sobre ella El inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999 no consagra una sanción ni una pena principal o accesoria consistente en la “retención y pérdida del auxilio de cesantía”. Se trata de una medida cautelar cuyo propósito es asegurar parte de los bienes del ex empleado público o ex trabajador oficial del nivel territorial destituido por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública. Dicho de otro modo, el Gobierno Nacional no está usurpando facultades del Congreso de la República relacionadas con el establecimiento de sanciones. Simplemente desarrolla las normas que, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución y la Ley 4 de 1992, le permiten fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, teniendo en cuenta, entre otros criterios, la modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública. En este orden de ideas la norma prevista en el inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 de 1999 desarrolla disposiciones de orden constitucional y legal. No puede, entonces, aducirse que el Gobierno Nacional hubiese excedido las facultades que

le confirió el ordenamiento jurídico para la fijación del régimen salarial y prestacional de determinados servidores. En desarrollo de estas funciones bien podía establecer medidas como la contenida en la norma atacada puesto que el auxilio de cesantía es una prestación y la norma está dirigida a establecer una medida cautelar sobre las sumas a que tuviere derecho el trabajador por concepto de la prestación. La circunstancia de que lo dispuesto produzca efectos en otros ámbitos del ordenamiento jurídico es consecuencia lógica de que el mismo es uno sólo y, por ende, lo dispuesto en materia prestacional puede generar efectos en aspectos disciplinarios y penales. CESANTIAS – Los regímenes prestacionales pueden dejar en suspenso su pago mientras se resuelve la presunta comisión de delitos / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA – Cuando conste la posibilidad de haberlos cometido se puede dejar en suspenso el pago de cesantía / MEDIDA CAUTELAR DE RETENCION DE CESANTIAS – Es razonable cuando hay elementos para creer que el servidor público cometió delitos contra la administración / RETENCION DE CESANTIAS – Se adopta sobre la base que previamente tuvo un proceso disciplinario Resulta propio de los regímenes salariales y prestacionales, tales como los que establecen el Código Sustantivo del Trabajo o las normas que, como la acusada, se derivan de la Ley 4 de 1992, fijar normas que dejan en suspenso el pago del auxilio de cesantía hasta tanto se resuelva sobre la presunta comisión de hechos delictuosos por el empleado o trabajador. Constituye una medida razonable que se mantenga en suspenso el pago del auxilio de cesantía a determinados servidores

públicos cuando haya elementos de juicio para creer que han cometido delitos contra la administración pública. La administración debe contar con medios para resarcir en algo la lesión producida a sus bienes, en caso de infracción penal, con mayor razón cuando el ejercicio de la facultad ocurre luego de haberse dictado medida de destitución por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir delito contra la administración pública. Esto es, la administración adopta una medida sobre la base del agotamiento previo de un proceso disciplinario que, se entiende, ha sido adelantado con las garantías debidas. FUNCION ADMINISTRATIVA – La retención de cesantía a servidor público destituido, desarrolla su finalidad y principios / PRINCIPIO DE MORALIDAD – Se protege el erario público al retener el pago de cesantías / PATRIMONIO PUBLICO – Le corresponde al Estado dar buena cuenta de su protección / RETENCION DEL PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – El Estado empleador la utiliza como uno de los medios para proteger el patrimonio colectivo Según el artículo 209 de la Constitución la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La norma cuestionada desarrolla este mandato constitucional y preserva los intereses generales frente a los actos de corrupción cometidos en el seno de la administración pública. Como buena parte de estos actos se relacionan con comportamientos que esquilman el erario se justifica que la administración cuente con medios para asegurar que parte de lo que le fue sustraído ilegalmente retorne

a su patrimonio. La cuestión, en suma, podría formularse de la siguiente manera: si el patrono del sector privado cuenta con los medios para retener el pago del auxilio de cesantía, bajo determinadas hipótesis, con mayor razón debe gozar de ellos el Estado empleador pues en su caso se trata de proteger el patrimonio colectivo. Es más al empleador estatal no sólo le asiste el derecho a defender el erario sino que al hacerlo atiende al cumplimiento de un deber pues la función administrativa debe desarrollarse con arreglo al principio de moralidad. De otro lado si, conforme al numeral 9 del artículo 95 de la Constitución, es deber de la persona y del ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, le corresponde a la administración dar no sólo buena destinación sino también buena cuenta de su patrimonio por cuanto a él se contribuye mediante el esfuerzo tributario de la comunidad. PRINCIPIO DE MORALIDAD – El Gobierno Nacional a través de normas procura que la función administrativa se desarrolle con fundamento en él / ADMINISTRACIÓN PUBLICA – La retención de cesantías hace parte de la necesidad de modernizarla y procurar su eficiencia / FALTA DISCIPLINARIA SUSCEPTIBLE DE SER DELITO – Ante su ocurrencia la administración pública debe contar con medios para su defensa / SANCION PENAL – Al suspender el pago de cesantía no se entiende que el Gobierno Nacional la establece / RETENCION DEL PAGO DEL AUXILIO DE CESANTIA – Es una medida cautelar para precaver las contingencias que sobrevengan sobre bienes estatales

La medida tomada al abrigo de la norma que se acusa responde a materias propias del régimen salarial y prestacional para cuyos efectos el legislador expidió la Ley 4 de 1992, con el fin de que el Gobierno Nacional, en el marco por ella previsto, expidiera las disposiciones encargadas de regular dicho ámbito. La norma acusada se inscribe así dentro de la obligación que le asiste al Gobierno Nacional se procurar que la función administrativa se desarrolle con fundamento en el principio de moralidad, esto es, que se tomen las providencias encaminadas a lograr un comportamiento decoroso por parte de los servidores públicos, lo que implica, desde luego, el manejo pulcro del patrimonio del Estado. Como las normas que expide el Gobierno Nacional con base en la Ley 4 de 1992, caso de la norma impugnada, deben serlo con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 2 de la misma ley, la Sala considera que el inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 de 1999 corresponde a la necesidad de modernizar, tecnificar y procurar eficiencia en la administración pública, literal d) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, objetivos que no se satisfacen sino se proveen por la administración los medios que hagan posible su defensa cuando resulte afectada por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública. Es cierto que el Gobierno Nacional no tiene facultades para establecer sanciones de tipo penal, como lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia C-398 de 2002. Sin embargo la establecida en el inciso 1 del

artículo 3 del Decreto 2712 de 1999 no puede catalogarse como tal. En dicha norma no se impone una medida equiparable a las penas previstas en el Código Penal, Ley 599 de 2000. Se trata de una típica medida cautelar, que busca precaver o prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba mientras se inicia o se adelanta un proceso. En el caso concreto la exigencia previa de la sanción disciplinaria de destitución, la más grave que puede aplicarse al servidor público, reduce las posibilidades de ejercicio arbitrario de la atribución por parte de la administración. PARTICULARES – En cuanto a su estado civil rige el principio que les está vedado todo lo que no está expresamente autorizado / ESTADO CIVIL – A su noramtividad deben ajustarse los funcionarios y los particulares al iniciarse y al modificarse / ESTADO CIVIL – Gobierna el principio que le está prohibido a los particulares todo lo que no está autorizado Todo lo anterior significa que, cualquiera sea la fuente de la que provenga el estado civil, su incidencia sobre el orden público y social ha determinado que sea la propia ley y nada más que ella la que regule sus efectos jurídicos, al punto que el principio que campea en el ámbito del derecho patrimonial, según el cual a los particulares les está permitido todo lo que no les esté prohibido, tratándose del estado civil y de su régimen legal no tiene operancia pues la injerencia de la voluntad privada se gobierna por el principio contrario: le está vedado todo lo que no le está expresamente autorizado. En este orden de ideas es preciso advertir que si la ley regula de manera sistemática e integral los efectos jurídicos del

estado civil a sus disposiciones deben que sujetarse los funcionarios y los particulares no sólo al momento de asentar las respectivas partidas sino cuando proponen modificaciones sustanciales a las existentes; lo que implica, por ende, que a su normatividad también están sujetas las acciones judiciales orientadas a suprimir la filiación aparente o irreal pues las mismas tienen directa incidencia sobre el estado civil e interesan, desde luego, al orden público y social TRABAJADOR FALLECIDO – Quien reclame las cesantías debe demostrar ser cónyuge o compañero permanente / CÓNYUGE O COMPAÑERO PERMANENTE – Para reclamar el auxilio de cesantía del trabajador fallecido debe acreditar tal condición / AUXILIO DE CESANTIA – El cónyuge o compañero permanente del trabajador fallecido debe demostrar su calidad para recamarla / FAMILIA – Al constituirse por vínculos naturales o jurídicos incluye al compañero permanente y al cónyuge En criterio de la Sala la reserva de ley, establecida en el inciso final del artículo 42 de la Constitución, no comprende a la norma bajo estudio pues la misma no establece el estado civil ni regula sus consiguientes derechos y deberes. Se ocupa tan solo de establecer la prueba requerida para la reclamación del auxilio de cesantía cuando quiera que el servidor público haya fallecido. Es lógico que quien reclame esta prestación social sea quien ha acompañado al causante hasta sus últimos días pues no consultaría el sentido de justicia ni el deber de solidaridad que una persona ajena al fallecido en las fechas previas a su deceso reclame dicha prestación. La norma impugnada establece la necesidad de probar la

sociedad conyugal vigente al día de la muerte del beneficiario o que se estuvo haciendo vida marital con el causante. Se trata, pues, de que quien pretenda reclamar para sí el auxilio de cesantía lo haga luego de acreditar las condiciones referidas. La norma recompensa, a través de una exigencia probatoria, el compromiso del cónyuge o compañero (a) permanente en la asistencia y atención brindada al de cujus, lo cual se deriva de lo dispuesto por la Constitución en el artículo 42, según el cual la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, al propio tiempo que afirma que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre dos mil cinco (2005).- Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00441-01(6175-03)

Actor: JORGE ELEAZAR DEVIA ARIAS AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la solicitud de nulidad interpuesta por el actor, en ejercicio de la acción pública de nulidad, contra el artículo 3 del Decreto 2712 de 1999, proferido por el Gobierno Nacional.

1. La demanda Mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2003, el ciudadano Jorge

Eleázar Devia Arias, en ejercicio de la acción pública de nulidad, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pidió invalidar la norma acusada con base en las siguientes razones (Fls. 8 a 43) La Ley 4 de 1992 facultó al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos pero no lo autorizó para modificar la legislación penal ni para crear penas o sanciones accesorias por la comisión de delitos pues esta función es exclusiva del Congreso. La norma acusada crea una sanción para los empleados públicos y trabajadores oficiales y para ello el Gobierno Nacional carece de competencia. La Corte Constitucional declaró inexequible, mediante sentencia C-398 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, el artículo 42 del Decreto Ley 1045 de 1978, que establecía sanción igual a la contenida en la norma acusada, pero para los empleados públicos del nivel nacional. Dentro del ordenamiento penal no está consagrada como pena principal ni accesoria la sanción de retención y pérdida del auxilio de cesantía que contiene la norma acusada, lo que comporta una violación del non bis in ídem. Además, dentro del proceso penal se pueden practicar medidas cautelares y la sentencia que declare la responsabilidad penal que condene al pago de perjuicios presta mérito ejecutivo. La norma, en su inciso 2, consagra unas causales de pérdida de derechos, que tienen que ver con el estado civil de las personas y con los derechos que de él se derivan. Por consiguiente, al regular la pérdida del derecho de auxilio de cesantía,

que le corresponde al servidor público fallecido cuando su cónyuge o compañero (a) permanente no acredita las condiciones allí establecidas, el Gobierno Nacional obró sin competencia pues no estaba facultado para establecer condiciones, requisitos y causales de pérdida de derechos que se deriven del estado civil de los servidores públicos, por ser materia reservada a normas con fuerza de ley. La norma se relaciona directamente con el estado civil de las personas pues regula aspectos fundamentales de la muerte del causante empleado público o trabajador oficial, de su matrimonio y de su cónyuge supérstite, de la liquidación de sociedades conyugales, uniones maritales de hecho, compañeros (as) permanentes, prueba del estado civil y pérdida o concesión de derechos económicos prestacionales frente a la reclamación del auxilio de cesantía al Estado por parte del esposo (a) o pareja cuando el servidor fallece. Este auxilio es no sólo un derecho de carácter laboral sino también un derecho inherente al estado civil de las personas y al haber de las sociedades conyugales o maritales de hecho que se forman a favor no sólo del consorte sino de los hijos y, en general, de la familia misma. Por ende resulta evidente que la materia sólo puede ser reglada mediante Ley, como claramente lo dispone la Constitución. Incoa la presente acción pública de nulidad contra el Decreto 2712 de 1999, artículo 3, dentro del plazo de caducidad porque la demanda puede presentarse en cualquier momento por dirigirse contra un acto general que, además, no requiere agotamiento de la vía gubernativa.

2. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos, 42 y 150.

Del Decreto Ley 100 de 1980, los artículos 41, 42, 46 y 51. Del Decreto 2700 de 1991, los artículos 43 a 58. De la Ley 4 de 1992, el artículo 2.

3. La solicitud de suspensión provisional Mediante auto del 12 de febrero de 2004 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, negó la solicitud de suspensión provisional de la norma acusada con base en los siguientes argumentos (Fls. 45 a

51). No se puede confundir la exposición contenida en el libelo demandatorio, en especial el fundamento fáctico y el concepto de violación en los que se aducen las razones por las cuales deben anularse los actos administrativos acusados, con la solicitud de suspensión provisional, cuyo sustento debe ser la confrontación de las normas violadas y el acto acusado haciendo notar, prima facie, la vulneración del ordenamiento jurídico sin necesidad de elucubraciones demasiado elaboradas. El demandante se limitó a hacer una remisión general a los argumentos de la demanda y por ello no cumplió con la carga argumentativa requerida para la petición de suspensión provisional.

4. La contestación de la demanda El Ministerio de Protección Social, mediante memorial presentado el 4 de octubre de 2004, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción pública de nulidad, con base en las siguientes razones (Fls. 70 a 78).

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2712 de 1999 en ejercicio de las facultades que la Constitución y la Ley le otorgaron. El artículo objeto de controversia no hizo cosa distinta que dar cumplimiento al

mandato de la ley marco, ley 4 de 1992, al concretar, dentro de sus parámetros, una medida preventiva destinada a garantizar el pago del detrimento patrimonial ocasionado a los recursos públicos, mientras se define la situación jurídica de un servidor público por la comisión de delitos contra la administración. En ningún momento el Ejecutivo, en desarrollo de su potestad reglamentaria a través del artículo demandado, creó una sanción, simplemente fijó un mecanismo preventivo que facilita los trámites a realizar en desarrollo del proceso judicial con la finalidad de garantizar el pago de la indemnización de perjuicios en la cual se haya incurrido. La previsión del inciso segundo de la norma impugnada sólo tiene por objeto servir de mecanismo preventivo en el caso de la masa sucesoral del de cujus pues establece que la misma no la recibirá una persona que no tenga la legitimación por activa de cónyuge o compañero permanente. En ningún momento la administración, sin mediar los trámites propios del proceso penal correspondiente, tomó determinación alguna en relación con el auxilio de cesantía. El trámite administrativo de retención y/o pérdida del auxilio de cesantía no tiene lugar en tanto exista la decisión judicial que le corresponde proferir al juez penal. No es de recibo afirmar que la administración incurre en violación al debido proceso por cuanto en ningún momento desconoce la instancia judicial que debe pronunciarse de fondo en relación con la comisión o no del tipo penal respectivo. No existe violación alguna al derecho a la igualdad de oportunidades para los trabajadores por cuanto en ningún momento se pretermite o ignora el proceso penal ni la decisión judicial que allí se adopte para tramitar una posible retención o

pérdida del auxilio en mención.

5. El concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en concepto presentado el 20 de mayo de 2005, solicitó acceder a la nulidad pretendida (Fls. 85 a 97).

Argumentó que el Gobierno Nacional sólo tenía facultad para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del nivel nacional y territorial, no para regular sanciones o cualquier otro aspecto de fondo pues dicha función está única y exclusivamente en cabeza del legislador. El Ejecutivo desbordó su campo de competencia cuando decidió imponer a los servidores públicos del nivel territorial sancionados disciplinariamente, en los casos en que además pudiera configurarse delito contra la administración pública, la sanción de retención y pérdida de las cesantías. La materia sancionatoria no puede ser legislada por el Gobierno Nacional, es exclusiva del Congreso de la República por mandato Constitucional, como lo dispone el numeral 2 del artículo 150 de la Constitución.

6. Las consideraciones de la Sala 6.1. El problema jurídico Consiste en decidir si se ajusta a la legalidad el artículo 3 del Decreto 2712 de 30 de diciembre de 1999, “Por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial.”. 6.2. La norma acusada Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999 “Por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial.”.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades

constitucionales y legales y en desarrollo de los principios, reglas y objetivos señalados en la Ley 4 de 1992

DECRETA: (...) “Artículo 3. Retención y pérdida del auxilio de cesantía. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública, de conformidad con el Libro Segundo, Título III del Código Penal, no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte resolución de preclusión de la instrucción, o auto de cesación de todo procedimiento, o sentencia absolutoria.

El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite perderán el derecho a recibir el auxilio de cesantía, cuando con anterioridad al deceso se hubiere disuelto la sociedad conyugal de conformidad con el artículo 1820 del Código Civil, cuando no acrediten que estuvieron haciendo vida marital con el causante hasta su muerte o cuando no se pueda comprobar la existencia de sociedad conyugal de hecho vigente al día de la muerte del beneficiario. (....) Dado en Santa Fe de Bogotá, D.C., a 30 de diciembre de 1999. ANDRES PASTRANA ARANGO El Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público, Carlos Felipe Jaramillo Jiménez. La Ministra de Trabajo y Seguridad Social. Gina Magnolia Riaño Barón. El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, Mauricio Zuluaga Ruiz.”.. 6.3. Los cargos contra el inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 de 1999

La Ley 4 de 1992 facultó al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos pero bajo ningún punto de vista lo autorizó para modificar la legislación penal ni para crear penas o sanciones accesorias por la comisión de delitos, pues esta función es exclusiva del Congreso. La norma acusada crea una sanción para los empleados públicos y trabajadores oficiales para lo cual el Gobierno Nacional carece de competencia. La Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 42 del Decreto Ley 1045 de 1978, que establecía igual sanción para los empleados públicos del sector nacional. El ordenamiento penal no consagra como pena principal o accesoria la de retención o pérdida del auxilio de cesantía, dentro del proceso penal se pueden practicar medidas cautelares y en la sentencia que declare la responsabilidad penal se puede condenar al pago de perjuicios, lo cual presta mérito ejecutivo. Análisis de la Sala El inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999 no consagra una sanción ni una pena principal o accesoria consistente en la “retención y pérdida del auxilio de cesantía”. Se trata de una medida cautelar cuyo propósito es asegurar parte de los bienes del ex empleado público o ex trabajador oficial del nivel territorial destituido por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública. Dicho de otro modo, el Gobierno Nacional no está usurpando facultades del Congreso de la República relacionadas con el establecimiento de sanciones. Simplemente desarrolla las normas que, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución y la Ley 4 de

1992, le permiten fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, teniendo en cuenta, entre otros criterios, la modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública. En este orden de ideas la norma prevista en el inciso 1 del artículo 3 del Decreto 2712 de 1999 desarrolla disposiciones de orden constitucional y legal. No puede, entonces, aducirse que el Gobierno Nacional hubiese excedido las facultades que le confirió el ordenamiento jurídico para la fijación del régimen salarial y prestacional de determinados servidores. En desarrollo de estas funciones bien podía establecer medidas como la contenida en la norma atacada puesto que el auxilio de cesantía es una prestación y la norma está dirigida a establecer una medida cautelar sobre las sumas a que tuviere derecho el trabajador por concepto de la prestación. La circunstancia de que lo dispuesto produzca efectos en otros ámbitos del ordenamiento jurídico es consecuencia lógica de que el mismo es uno sólo y, por ende, lo dispuesto en materia prestacional puede generar efectos en aspectos disciplinarios y penales. Este enfoque de la cuestión no es exclusivo del derecho administrativo laboral pues el derecho laboral ordinario consagra en el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo la pérdida del auxilio de cesantía cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes conductas desplegadas por el trabajador: cometer un acto delictuoso en contra del patrono o de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o respecto del personal directivo de la empresa; causar intencionalmente daño material grave a

los edificios, obras maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo; y revelar los secretos técnicos o comerciales o asuntos de carácter reservado con perjuicio grave para la empresa. En estos casos el patrono podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida. Resulta propio de los regímenes salariales y prestacionales, tales como los que establecen el Código Sustantivo del Trabajo o las normas que, como la acusada, se derivan de la Ley 4 de 1992, fijar normas que dejan en suspenso el pago del auxilio de cesantía hasta tanto se resuelva sobre la presunta comisión de hechos delictuosos por el empleado o trabajador. Constituye una medida razonable que se mantenga en suspenso el pago del auxilio de cesantía a determinados servidores públicos cuando haya elementos de juicio para creer que han cometido delitos contra la administración pública. La administración debe contar con medios para resarcir en algo la lesión producida a sus bienes, en caso de infracción penal, con mayor razón cuando el ejercicio de la facultad ocurre luego de haberse dictado medida de destitución por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir delito contra la administración pública. Esto es, la administración adopta una medida sobre la base del agotamiento previo de un proceso disciplinario que, se entiende, ha sido adelantado con las garantías debidas. Según el artículo 209 de la Constitución la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La norma cuestionada desarrolla este mandato constitucional y preserva los intereses generales frente a los actos de corrupción cometidos en el seno de la administración pública. Como buena parte de estos actos se relacionan con comportamientos que esquilman el erario se justifica que la administración cuente con medios para asegurar que parte de lo que le fue sustraído ilegalmente retorne a su patrimonio. La cuestión, en suma, podría formularse de la siguiente manera: si el patrono del sector privado cuenta con los medios para retener el pago del auxilio de cesantía, bajo determinadas hipótesis, con mayor razón debe gozar de ellos el Estado empleador pues en su caso se trata de proteger el patrimonio colectivo. Es más al empleador estatal no sólo le asiste el derecho a defender el erario sino que al hacerlo atiende al cumplimiento de un deber pues la función administrativa debe desarrollarse con arreglo al principio de moralidad. De otro lado si, conforme al numeral 9 del artículo 95 de la Constitución, es deber de la persona y del ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, le corresponde a la administración dar no sólo buena destinación sino también buena cuenta de su patrimonio por cuanto a él se contribuye mediante el esfuerzo tributario de la comunidad. Sostiene la parte actora que la Corte Constitucional declaró inexequible, mediante sentencia C-398 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, el artículo 42 del Decreto Ley 1045 de 1978, que establecía igual sanción para los empleados públicos del sector nacional, motivo por el cual debe declararse la

nulidad del inciso 1, del artículo3, del Decreto 2712 de 1999. El texto del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 es el siguiente: “Artículo 42. De la retención del auxilio de cesantía. Los empleados públicos destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir peculado, concusión, cohecho o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas, no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte auto de cesación de todo procedimiento, auto de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. Co