CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00020-01(0245-04)-2008

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Reglamenta el pago de prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el ISS / INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD - Deniega la nulidad de la norma que regula el pago de estas prestaciones en el ISS / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS - Deniega la nulidad de la norma que regula el pago de incapacidades y licencias de maternidad / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración Corresponde dilucidar en esta litis la legalidad del art. 39 y parágrafo 1 de la resolución 2266 del 6 de agosto de 1998 “por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de los Seguros Sociales”. Con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el nuevo régimen de seguridad social reconoció a sus afiliados, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, las incapacidades generadas por enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes (art. 206 ibd.). El artículo 206 señala el reconocimiento de la incapacidad originada por enfermedad general, para los afiliados obligatorios al régimen contributivo de salud, como es el caso de los servidores públicos “de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Para esta Sala, tal remisión al régimen legal vigente tiene como consecuencia que no deroga el régimen anterior en esta materia, ni unifica en un solo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos o privados, ya que por el contrario, respeta

cada uno de los regímenes jurídicos aplicables a los distintos sectores de empleados y trabajadores que se agrupan en el sistema general de salud, bajo el entendido que la seguridad social amparada por leyes preexistentes está reconocida en el sistema integral de seguridad social que establece la ley 100 de 1993; lo anterior, en el contexto de que dicha ley no tiene aplicación cuando menoscabe los derechos de los trabajadores (arts 48 y 53 de la C.P. y 272 de la ley 100 de 1993). Así, las disposiciones legales vigentes en el momento en que entró a regir la ley 100 de 1993 aplicables a los servidores públicos, son los decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969. En este orden de ideas, como la resolución No. 2266 de 1998 se limitó a reglamentar en idéntica forma el reconocimiento, liquidación y pago del subsidio económico por incapacidad derivada de enfermedad general, de conformidad con la normatividad vigente, que no era otra que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para los servidores públicos, resulta evidente que en ningún momento la resolución reglamentaria fue más allá del contenido de dicha normatividad ampliándola, modificándola o restringiendo su alcance. En otras palabras, observa la Sala que la resolución demandada lejos de contrariar los citados decretos en esa materia, lo que hizo fue reafirmar su contenido. Y en cuanto a la vulneración del art. 13 de la Constitución Política, debe precisarse que según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la violación al principio de la igualdad se configura cuando a

personas que se encuentran en igual situación jurídica se les otorga un trato discriminado, y lo cierto es que fue la propia ley la que estableció una diferenciación entre regímenes de servidores públicos y de trabajadores particulares, luego la resolución demandada que, como ya se dijo, simplemente reglamentó lo dispuesto en tales normas superiores sobre la materia, no le quedaba salida distinta que la de regular y desarrollar lo previsto por las mismas. Por último, no es posible efectuar análisis alguno en relación con el artículo 3° de la ley 776 de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales” y el art. 7° del decreto-ley 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, pues como su nombre lo indica, tales disposiciones están dirigidas a definir las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, tema distinto del que se estudia. Como quiera que no se quebrantaron las disposiciones normativas referidas en la demanda, concluye la Sala que el precepto acusado mantiene su legalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00020-01(0245-04)

Actor: JUAN MIGUEL CUENCA CLEVES Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES El ciudadano Juan Miguel Cuenca Cleves, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., instaura demanda contra el artículo 39 y parágrafo 1 de la resolución No. 2266 del 6 de agosto de 1998 expedida por el Instituto de los Seguros Sociales ”por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de los Seguros Sociales”: “Artículo 39. Del subsidio por incapacidad originada en enfermedad. Cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, el afiliado cotizante al régimen contributivo tendrá derecho a un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de su salario base de cotización del mes calendario anterior al de la iniciación de la incapacidad, subsidio que se podrá reconocer hasta por el término de ciento (180) días continuos, o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de treinta (30) días. El subsidio se reconocerá desde el cuarto día de incapacidad excepto en los casos de hospitalización.

PARAGRAFO 1o. En el caso de trabajadores y empleados del sector público, cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, el afiliado cotizante al régimen contributivo tendrá derecho a un subsidio equivalente a las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mencionado salario por los noventa (90) días siguientes. El subsidio se reconocerá desde el 4o.

día de incapacidad excepto en los casos de hospitalización.” Normas infringidas y concepto de su violación: Cita como normas vulneradas los artículos 4° y 13 de la Constitución Política; 206 de la ley 100 de 1993; 7° del decreto 1295 de 1994 y 3° de la ley 776 de 2002. Expresa que el Congreso expidió la ley 100 de 1993 y definió en su artículo 206 que “el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes” respecto de los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, y a su turno, el artículo 157 ibídem dispuso que son afiliados al sistema de seguridad social en el régimen contributivo las personas vinculadas mediante contrato de trabajo y los servidores públicos, entre otros; que el decreto-ley 1295 de 1994 señaló en el art. 7° sobre las prestaciones económicas, que todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho al reconocimiento de un subsidio por incapacidad temporal y el art. 3° de la ley 776 de 2002 fijó como monto del subsidio por incapacidad temporal el 100% del salario base de cotización, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. Agrega que dentro del POS del régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, se contemplan las incapacidades por enfermedad general tanto a los trabajadores del sector privado como a los servidores públicos sin discriminación alguna; que por el contrario, la disposición

demandada contiene una discriminación en detrimento de los servidores públicos, por cuanto señala un límite al subsidio por incapacidad generada por enfermedad general, de la siguiente forma: a) Para los trabajadores del sector privado la incapacidad comprende las 2/3 partes del sueldo o salario durante 180 días, sin límite alguno; b) Para los trabajadores del sector público la incapacidad comprende las 2/3 partes del sueldo o salario durante los primeros 90 días y la mitad del mismo por los 90 días siguientes. Dice que por lo anterior, es evidente que el acto acusado infringió el derecho fundamental a la igualdad (art. 13 C.P) pues la norma inferior violó la superior en cuanto efectuó una discriminación que en ésta no aparece. Que así mismo, también vulneró el art. 3° de la ley 776 de 2002 que fijó el monto de la prestación económica por incapacidad temporal en un 100% del salario por el término que dure ésta, como quiera que mientras la ley consagra un 100% la resolución estableció arbitrariamente las 2/3 partes y la mitad del salario.

Contestación de la demanda: El Instituto de los Seguros Sociales contestó la demanda en la oportunidad legal y se opuso a las pretensiones en ella consignadas.

Adujo que el artículo demandado hace parte del capítulo denominado “subsidios económicos en enfermedad general o maternidad” por lo que no se refiere a enfermedades de carácter laboral o profesional, sino general que no tienen causa directa en la prestación del servicio o en la actividad laboral desarrollada. Dijo que a los empleados del sector público les son aplicables el art. 12 del decreto 3135 de 1968 y los arts. 8° y 9° del decreto 1848 de 1969, que

prevén las prestaciones económicas y asistencial a las que tienen derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales en caso de incapacidad comprobada para trabajar, originada en enfermedad no profesional, consistentes en un subsidio en dinero hasta por 180 días así: las 2/3 partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad del mismo por los 90 días siguientes. Respecto de los trabajadores particulares expresó que el artículo 227 del C. S. de T. dispuso que en caso de incapacidad por enfermedad no profesional, tendrán derecho a un auxilio monetario hasta por 180 días, así; las 2/3 partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante; que por ello, es claro que la resolución demandada estableció un régimen privilegiado para los trabajadores particulares, en cuanto difiere de lo establecido en la propia ley que es de superior rango jerárquico a la resolución acusada. Que en efecto, tanto los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 como el Código Sustantivo de Trabajo establecen idénticas prestaciones para ambos sectores: público y privado, luego no existe explicación alguna para el hecho de que la resolución demandada haga discriminación a favor de los particulares. Por último señaló que no se puede estudiar la posible violación de la ley 776 de 2002, por cuanto la misma regula la indemnización por enfermedad profesional, que es a cargo de la ARS, mientras que la norma demandada regula la indemnización por enfermedad general o no profesional. ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicita que se declare la nulidad del inciso primero del art. 30 de la resolución 2266 de 1998

(fls. 91-97). Estima en síntesis, que así como los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 prevén para los empleados públicos y los trabajadores oficiales el auxilio por enfermedad no profesional consistente en las 2/3 partes del sueldo o salario durante los primeros 90 días y la mitad del mismo por los 90 días siguientes, el Código Sustantivo de Trabajo también establece en su artículo 227 que el auxilio monetario por enfermedad no profesional consiste en una suma hasta por 180 días, así: 2/3 partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante; que en consecuencia, el subsidio es igual en ambos sectores público y privado, y en esa medida el Instituto de los Seguros Sociales desbordó la cuantía señalada para los particulares y por ello debe declararse la nulidad de dicho aparte. CONSIDERACIONES Corresponde dilucidar en esta litis la legalidad del art. 39 y parágrafo 1 de la resolución 2266 del 6 de agosto de 1998 “por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de los Seguros Sociales” cuyo texto es el siguiente: “Artículo 39. Del subsidio por incapacidad originada en enfermedad. Cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, el afiliado cotizante al régimen contributivo tendrá derecho a un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de su salario base de cotización del mes calendario anterior al de la iniciación de la incapacidad, subsidio que se podrá reconocer hasta por el término

de ciento (180) días continuos, o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de treinta (30) días. El subsidio se reconocerá desde el cuarto día de incapacidad excepto en los casos de hospitalización. PARAGRAFO 1o. En el caso de trabajadores y empleados del sector público, cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, el afiliado cotizante al régimen contributivo tendrá derecho a un subsidio equivalente a las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mencionado salario por los noventa (90) días siguientes. El subsidio se reconocerá desde el 4o. día de incapacidad excepto en los casos de hospitalización.” La legislación reconoce el hecho de la incapacidad por enfermedad como situación administrativa que, si bien exonera al servidor público de la prestación del servicio, no se entiende como solución de continuidad de la relación laboral o contractual para ningún efecto; así mismo, reconoce beneficios asistenciales y económicos hasta por 180 días de incapacidad, con derecho a pensión de invalidez en caso de no rehabilitación, a partir del día siguiente de completar el término de incapacidad. El artículo 17, aparte e) de la ley 6ª de 1.945 preveía, en favor de los empleados y obreros nacionales, un auxilio por enfermedad profesional, hasta por 180 días de incapacidad comprobada para trabajar, a razón de las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros noventa (90) días, y la mitad de dicho salario por los noventa (90) restantes; la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria sólo se reconocía por los seis meses de la incapacidad

(art. 17 f.). El artículo 8° del decreto reglamentario 1848 de 1.969 define la enfermedad no profesional como “todo estado patológico morboso, congénito o adquirido, que sobrevenga al empleado oficial por cualquier causa, no relacionada con la actividad específica a que se dedique y determinado por factores independientes de la clase de labor ejecutada o del medio en que se ha desarrollado el trabajo”. El decreto ley 3135 de 1968 prevé, a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, las siguientes prestaciones en caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional: Económica: consistente en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de 180 días, que se liquida y paga con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes de dicho salario durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) siguientes. Si la enfermedad era de origen profesional, correspondía el sueldo o salario completo durante ciento ochenta días. Reitera que la licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio (art. 18).

Asistencial: consistente en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.

Mientras que las prestaciones económicas se conceden por 180 días, las asistenciales se otorgan sin limitación, a diferencia de lo previsto en el artículo 17, ordinal c) de la ley 6ª de 1.945 que las limitaba a seis meses, es decir, al

lapso de la incapacidad. Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo establece el valor del auxilio monetario por enfermedad no profesional en caso de incapacidad comprobada para desempeñar labores, ocasionada por enfermedad no profesional; en tales eventos el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras partes de salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante (art. 227). Con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el nuevo régimen de seguridad social reconoció a sus afiliados, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, las incapacidades generadas por enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes (art. 206 ibd.). En efecto, el citado artículo 206 señala el reconocimiento de la incapacidad originada por enfermedad general, para los afiliados obligatorios al régimen contributivo de salud, como es el caso de los servidores públicos “de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Para esta Sala, tal remisión al régimen legal vigente tiene como consecuencia que no deroga el régimen anterior en esta materia, ni unifica en un solo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos o privados, ya que por el contrario, respeta cada uno de los regímenes jurídicos aplicables a los distintos sectores de empleados y trabajadores que se agrupan en el sistema general de salud, bajo el entendido que la seguridad social amparada por leyes preexistentes está reconocida en el sistema integral de seguridad social que establece la ley 100 de 1993; lo anterior, en el contexto de

que dicha ley no tiene aplicación cuando menoscabe los derechos de los trabajadores (arts 48 y 53 de la C.P. y 272 de la ley 100 de 1993). Así, las disposiciones legales vigentes en el momento en que entró a regir la ley 100 de 1993 aplicables a los servidores públicos, son los decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969. En este orden de ideas, como la resolución No. 2266 de 1998 se limitó a reglamentar en idéntica forma el reconocimiento, liquidación y pago del subsidio económico por incapacidad derivada de enfermedad general, de conformidad con la normatividad vigente, que no era otra que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para los servidores públicos, resulta evidente que en ningún momento la resolución reglamentaria fue más allá del contenido de dicha normatividad ampliándola, modificándola o restringiendo su alcance. En otras palabras, observa la Sala que la resolución demandada lejos de contrariar los citados decretos en esa materia, lo que hizo fue reafirmar su contenido. Y en cuanto a la vulneración del art. 13 de la Constitución Política, debe precisarse que según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la violación al principio de la igualdad se configura cuando a personas que se encuentran en igual situación jurídica se les otorga un trato discriminado, y lo cierto es que fue la propia ley la que estableció una diferenciación entre regímenes de servidores públicos y de trabajadores particulares, luego la resolución demandada que, como ya se dijo, simplemente reglamentó lo dispuesto en tales

normas superiores sobre la materia, no le quedaba salida distinta que la de regular y desarrollar lo previsto por las mismas. Por último, no es posible efectuar análisis alguno en relación con el artículo 3° de la ley 776 de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales” y el art. 7° del decreto-ley 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, pues como su nombre lo indica, tales disposiciones están dirigidas a definir las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, tema distinto del que se estudia. En consecuencia, como quiera que no se quebrantaron las disposiciones normativas referidas en la demanda, concluye la Sala que el precepto acusado mantiene su legalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley, F A L L A DENIEGASE LA NULIDAD del artículo 39 y parágrafo 1 de la resolución No. 2266 del 6 de agosto de 1998 expedida por el Instituto de los Seguros Sociales ”por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de los Seguros Sociales”: COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

JAIME MORENO GARCIA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario