CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00023-01(0293-04)-2005

ADMISION DE LA DEMANDA - Confirma el auto admisorio porque la circular demandada reviste el carácter de acto administrativo susceptible de la acción de simple nulidad interpuesta / PENSIONADOS - Admite demanda contra una circular que declara la cesación de unos beneficios asistenciales y de educación para los pensionados del IFI En el decreto 2590 de 2003 mediante el cual se ordena la disolución y liquidación del Instituto de Fomento Industrial, no se consignó disposición alguna sobre los beneficios asistenciales y de educación reconocidos a los pensionados del IFI y sus beneficiarios. Significa entonces, que la cesación del reconocimiento de los beneficios asistenciales y de educación para los pensionados del IFI y sus beneficiarios a partir del 7 de octubre de 2003, es una decisión que toma el gerente liquidador de la entidad, por cuanto infiere, al interpretar las normas contenidas en el decreto 2590 de 2003 y en la ley 4ª de 1976, que la terminación de los contratos de trabajo vigentes implica la finalización del reconocimiento de los mencionados beneficios. Como se observa, se trata entonces de una manifestación de voluntad del gerente liquidador del IFI en Liquidación que produce efectos jurídicos concretos. No se trata de una simple opinión que no tenga consecuencias sobre la situación jurídica de los pensionados de la entidad, ni de la información acerca de las disposiciones contenidas en las normas. Así las cosas, considera la Sala que la circular sin número, expedida por el gerente liquidador del Instituto de Fomento Industrial IFI en Liquidación, es un acto administrativo susceptible de control de legalidad mediante la acción de simple nulidad. Si en este caso no puede hablarse de derechos adquiridos y si tal

decisión es una consecuencia necesaria de la liquidación de la entidad, son asuntos que deberán tratarse en el fondo del asunto. De otro lado, se reconocerá al señor ROSAS URIBE como coadyuvante de la presente acción pero no se resolverá el recurso de reposición interpuesto por ser extemporáneo. En efecto, el auto que admitió la demanda fue notificado por estado a la parte demandante, el 15 de julio de 2004 y el memorial contentivo del recurso de reposición fue presentado en la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 10 de noviembre de 2004 En gracia de discusión, la providencia recurrida fue notificada personalmente a la parte demandada el 2 de noviembre de 2004, luego el término para interponer recursos se venció el 5 de noviembre del mismo año.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00023-01(0293-04)

Actor: ANTONIO BARRERA CARBONELL Demandado: INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - IFI En este caso, el apoderado judicial del Instituto de Fomento Industrial IFI en Liquidación, interpone recurso de reposición contra el auto proferido el 15 de abril de 2004, mediante el cual se admitió la demanda de simple nulidad presentada por el señor ANTONIO BARRERA CARBONELL contra el numeral 3° de la

circular expedida en el 2003 por el gerente liquidador del IFI, dirigida a los pensionados del mencionado instituto y se negó la solicitud de suspensión provisional. El apoderado de la entidad demandada solicita que se revoque la decisión de admisión de la demanda y en su lugar que se proceda a su rechazo. Argumenta que se pretende en esta oportunidad la nulidad de una circular informativa que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es objeto de control jurisdiccional en cuanto solo pretende “transmitir a un sector o grupo de personas públicas o privadas una determinada información de su interés” o transmitir “los contenidos de las normas vigentes, de las decisiones de otras instancias administrativas y/o de otras circunstancias ocurridas que pueden ser de interés para los destinatarios de la misiva”. (folio 491). Transcribe apartes de diferentes sentencias proferidas por el Consejo de Estado y en las cuales la Sala se ha declarado inhibida para conocer del fondo del asunto por tratarse de la demanda contra circulares informativas que no cumplen con los requisitos para ser actos administrativos.1 Para resolver la controversia planteada, es preciso transcribir los siguientes apartes de la circular demandada expedida en el año 2003: “COMUNICADO El Gerente Liquidador del Instituto de Fomento Industrial, IFI, en Liquidación, se permite informar a los pensionados del Instituto, que:

1. El Gobierno Nacional, mediante Decreto 2590 de 2003, ... ordenó la disolución y liquidación del Instituto de

Fomento Industrial, IFI.

2. Que los beneficios asistenciales y de educación que se

aplican a los trabajadores activos, se hacen 1 Consejo de Estado. Sentencia de 7 de septiembre de 2000. Sección Primera. Exp. 6152. Consejo de Estado. Sentencia de 21 de septiembre de 2001. Sección Primera. Exp. 6371. extensivos a los pensionados en las mismas condiciones que las que se otorgan para aquellos y a sus dependientes, de conformidad con los artículos 7° y 9° de al Ley 4ª de 1976.

3. Que en virtud de lo dispuesto en el Artículo 11 del Decreto 2590 de 2003, a partir de la entrada en vigencia del mismo, el Gerente Liquidador procederá a la terminación de los contratos de trabajo que se encuentren vigentes, circunstancia en razón de la cual, a partir del 7 de octubre de 2003, cesan el reconocimiento de los beneficios asistenciales y de educación para los pensionados del IFI y sus beneficiarios.

4. Que con el propósito de brindar oportunidad de mantener por cuenta de los pensionados tanto la cobertura como las tarifas actualmente vigentes, el Instituto solicitó a COLSANITAS y COOMEVA un procedimiento especial para facilitar el trámite de afiliación individual a las nuevas pólizas de medicina prepagada. ...” (subraya la Sala)

(folio 1). Ahora bien, en el decreto 2590 de 2003 mediante el cual se ordena la disolución y liquidación del Instituto de Fomento Industrial IFI (folios 398 a 400), no se consignó disposición alguna sobre los beneficios asistenciales y de educación reconocidos a los pensionados del IFI y sus beneficiarios.

Significa entonces, que la cesación del reconocimiento de los beneficios asistenciales y de educación para los pensionados del IFI y sus beneficiarios a partir del 7 de octubre de 2003, es una decisión que toma el gerente liquidador de la entidad, por cuanto infiere, al interpretar las normas contenidas en el decreto 2590 de 2003 y en la ley 4ª de 1976, que la terminación de los contratos de trabajo vigentes implica la finalización del reconocimiento de los mencionados beneficios. En efecto, manifiesta el funcionario que teniendo en cuenta los artículos 7° y 9° de la ley 4ª de 1976 según los cuales se otorgan a los pensionados los beneficios reconocidos a los trabajadores activos y que el artículo 11 del decreto 2590 de 2003 que ordena la disolución y liquidación de la entidad, prevé la terminación de los contratos de trabajo, los primeros deben suspenderse. Como se observa, se trata entonces de una manifestación de voluntad del gerente liquidador del IFI en Liquidación que produce efectos jurídicos concretos. No se trata de una simple opinión que no tenga consecuencias sobre las situación jurídica de los pensionados de la entidad, ni de la información acerca de las disposiciones contenidas en las normas. Lo anterior se corrobora, con la expedición de los actos administrativos mediante los cuales la administración resuelve los recursos de reposición interpuestos por algunos pensionados contra la resolución 015 de 3 de junio de 2004 mediante la cual se resolvió las reclamaciones presentadas contra la masa de liquidación de Instituto de Fomento Industrial en Liquidación. En los mencionados recursos de reposición pidieron los recurrentes, la

reanudación de los beneficios asistenciales en virtud de la suscripción de pactos colectivos, beneficios que fueron suspendidos desde el 7 de octubre de 2003, es decir, en cumplimiento de lo decidido por el gerente liquidador mediante la circular demandada. Ahora bien, el artículo 84 del C.C.A. prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio en cuanto éstas revistan el carácter de actos administrativos. Al respecto ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación2: “Sobre el particular, han sido copiosas las precisiones jurisprudenciales y doctrinarias sobre el alcance jurídico de las circulares externas y las instrucciones de servicio. A manera de ilustración, basta citar algunas así: “ El alcance jurídico de los Actos Administrativos de servicio, es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio.3 “ …” “ Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, en una circular o carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, en tal caso se deben reconocer, y pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, lo cual ocurre con demasiada frecuencia”4 De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto 2 Consejo de Estado. Sentencia de 10 de febrero de 2000. Sección Primera. Exp. 5410.

3 PENAGOS, Gustavo. El Acto Administrativo. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1.987. pág. 85 4 PENAGOS, Gustavo. Op. Cit. Pag. 84 dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales.”5 (destacado fuera del texto) Y en reciente providencia emanada de esta Sala se manifestó sobre el particular: “Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda”6 Sobre el carácter de acto administrativo se ha precisado7: “La producción de efectos en el plano externo, esto es, frente a los particulares, constituye precisamente el punto medular que perfila la existencia del acto administrativo, y que lo

diferencia de los llamados actos inter-orgánicos, tal como lo enseña el profesor Cassagne, quien sobre el tópico en cuestión ha efectuado las siguientes aseveraciones: “En definitiva, la noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto.” “(...) “En suma, el dato del carácter directo del efecto ha de vincularse a un destinatario ajeno a la Administración, por cuya causa sólo se concibe la existencia del acto administrativo cuando sus efectos alcanzan la esfera jurídica de los 5 Consejo de Estado. Auto de abril 23 de 1.975. Citado por el Dr. Gustavo Penagos. Op. Cit. Pág. 89. 6 Consejo de Estado. Sentencia de 14 de octubre de 1999. Sección Primera. Exp. 5064. 7 Consejo de Estado. Sentencia de 1° de febrero de 2001. Sección Primera. Exp. 6375, Recurso Extraordinario de Súplica. administrados o terceros afectando la relación jurídica sustancial que los vincula.” 8 (destacado por fuera del texto). Así las cosas, considera la Sala que la circular sin número, expedida por el gerente liquidador del Instituto de Fomento Industrial IFI en Liquidación, es un acto administrativo susceptible de control de legalidad mediante la acción de simple nulidad. Si en este caso no puede hablarse de derechos adquiridos y si tal decisión es una consecuencia necesaria de la liquidación de la entidad, son

asuntos que deberán tratarse en el fondo del asunto. Por último, se referirá la Sala a la solicitud presentada por el señor LUIS ALBERTO ROSAS URIBE mediante memorial que obra a folios 503 a 506 del expediente. El señor ROSAS URIBE solicita se le reconozca como coadyuvante de la demanda de simple nulidad presentada por el señor BARRERA CARBONELL y en tal calidad interpone recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, en cuanto no se accedió al decreto de la suspensión provisional. Se reconocerá al señor ROSAS URIBE como coadyuvante de la presente acción pero no se resolverá el recurso de reposición interpuesto por ser extemporáneo. En efecto, el auto que admitió la demanda fue notificado por estado a la parte demandante, el 15 de julio de 2004 ( folio 29 vto) y el memorial contentivo del recurso de reposición fue presentado en la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 10 de noviembre de 2004 (folio 506 vto.). En gracia de discusión, la providencia recurrida fue notificada personalmente a la parte demandada el 2 de noviembre de 2004 (folio 36), luego el término para interponer recursos se venció el 5 de noviembre del mismo año. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE: 8 CASSAGNE Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, Ed. AbeledoPerrot, pag. 46

1. CONFIRMAR en todas sus partes el auto proferido el 15 de abril de 2004

mediante el cual se admitió la acción de simple nulidad interpuesta por el señor ANTONIO BARRERA CARBONELL y se negó la suspensión provisional solicitada.

2. RECHAZAR el recurso de reposición interpuesto por el señor LUIS ALBERTO ROSAS URIBE, a quien se le reconoce como coadyuvante de la presente acción.

Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc