CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00030-01(0340-04)-2007

HOJA DE SERVICIOS – Revisión para ascenso constituye un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional La Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que la hoja de servicios es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo cuyo control sí corresponde a esta jurisdicción.Empero, como en el presente caso la hoja de servicios reconoce determinado grado militar, debe ser considerada como un acto administrativo generador de derechos y por ende susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

MIEMBRO DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO – Ascenso de grado.

Normatividad aplicable. Requisitos Del Decreto 1025 de 1942 se deduce que si bien es cierto existe norma expresa para ascenso de los miembros de la bandas de guerra del Ejército, la misma no es aplicable a los que prestaron sus servicios en las Bandas de Música, pues al reputarse estos últimos como militares, su situación de ascenso se define conforme a lo reglado por el artículo 6 del Decreto 1025 de 1942, que resulta más estricto pues a partir del grado de Cabo Primero exige comprobación de capacidades técnicas.Pese a lo anterior, la entidad demandada hizo una asimilación más favorable para el caso del actor, al asignarle el grado máximo alcanzable por los miembros de las bandas de guerra para efectos de la elaboración de la hoja de servicios, pues si su situación se hubiera definido con sujeción al artículo 6 del Decreto 1025 de 1942, aplicable a los miembros de las

bandas de música, sólo hubiera alcanzado el grado de Cabo Segundo.Tampoco es de recibo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1990 pues si bien este se refiere sólo al tiempo mínimo de servicios en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior, en los artículos precedentes se exige, además el haber aprobado los correspondientes cursos en las Escuelas de Formación de Suboficiales o en las Unidades autorizadas para adelantarlos y ser propuesto por el Comandante de la respectiva Escuela o Unidad, dependiendo del grado al que se pretenda ascender. Lo anterior permite concluir que pese a que el actor cuenta con el tiempo de servicio que le permitiría acceder a un grado superior no acreditó el cumplimiento de los demás requisitos que le exigen las normas, como son la aprobación de cursos, además, dada su condición de miembro de una banda de música del Ejército su ascenso está restringido por la normatividad que regula esa actividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00030-01(0340-04)

Actor: MIGUEL SALAZAR LIZARAZO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada

por MIGUEL SALAZAR LIZARAZO contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la hoja de servicios No. 8 de 9 de enero de 2004; de la Resolución aprobatoria No. 46 de 16 de enero del mismo año, en cuanto asignaron el grado de Sargento Segundo para la militarización de servicios del actor y del Oficio No. 231393 CE DIPER CV 737 de 2 de febrero de 2004. Como consecuencia solicitó ordenarle a la entidad demandada modificar la hoja de servicios militares en cuanto al grado asignado para la militarización de servicios, otorgando el grado que corresponde de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, artículo 52 y que se envíe una copia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional como miembro de banda de música del Ejército durante más de 24 años. Con fundamento en la ley 103 de 1912 solicitó la expedición de la Hoja de Servicios Militares para lo cual fue necesario presentar demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que fue resuelta favorablemente ordenando su elaboración en el grado que corresponda según la antigüedad. Mediante derecho de petición presentado a la entidad demandada, solicitó la corrección de la hoja de servicios expedida en cumplimiento de la sentencia, en el sentido de cambiar el grado de Sargento Segundo asignado pues para este se requieren sólo 12 años, y el actor laboró más de 24. El recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior fue resuelto en forma negativa a través del Oficio No. 231393 de 2 de febrero de 2004 con el

argumento de que la norma aplicable es el Decreto 1025 de 1942, artículo 34, según la cual los individuos de bandas de guerra sólo pueden ascender a Sargento Segundo. La supuesta derogatoria de la Ley 103 de 1912 aludida por la entidad demandada no es cierta pues la misma ocurrió sólo mediante el Decreto 2070 de 2003, es decir mucho después de la fecha de la petición y del retiro lo que la hace inaplicable al caso del actor. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 25, 53 y 54; Ley 103 de 1912, artículo 1; Decreto 1025 de 1942; Ley 45 de 1931, artículo 7 y Decreto 1211 de 1990. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional no contestó la demanda (fl. 48). MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto visible de folios 83 a 87. Solicitó negar las pretensiones de la demanda porque si bien es cierto la militarización de los miembros de las Bandas de Música del Ejército es posible en virtud de lo dispuesto en las leyes 149 de 1896 y 103 de 1912, es sólo para efectos pensionales no para ascensos en la carrera militar. Agregó que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, para el ascenso de oficiales y de suboficiales es necesario el ingreso a la carrera militar y el tiempo de servicio no sólo este último, como lo pretende el actor, pues ello implicaría dejar de lado el entrenamiento, la preparación profesional militar, y las

habilidades y aptitudes que se adquieren en las Escuelas de Formación de Oficiales de la Fuerzas Militares. Concluyó que tampoco es posible asimilarlo a suboficial pues para ello se requiere ingresar al Ejército como soldado y ascender en la carrera y en el caso del actor, si bien se desempeñó como soldado entre el 1 de julio de 1943 y el 30 de mayo de 1944, no demostró haber ascendido en la carrera militar. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el señor Miguel Salazar Lizarazo tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le modifique la hoja de servicios expedida como miembro de la Banda de Guerra del Ejército Nacional teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios para efectos del ascenso al grado de Oficial o Suboficial. Actos demandados Hoja de servicios militares No. 8, expedida en cumplimiento de una sentencia del Consejo de Estado en la que se determinó que el Sargento Segundo Miguel Salazar Lizarazo prestó sus servicios para el Ejército Nacional durante 24 años, 10 meses y 3 días (fl. 8). Resolución No. 0046 de 16 de enero de 2004, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, que aprobó las hojas de servicios militares de un personal retirado entre los que se encontraba el actor, asimilándolo al grado de Sargento Segundo, única y exclusivamente para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales (fl. 9).

Oficio No. 231393 de 2 de febrero de 2004, por medio del cual se le negó al actor la expedición de la hoja de servicios en el grado de Sargento Mayor con el argumento de que el grado máximo al que se puede asimilar un miembro de la banda de música es el de Sargento Segundo (fl. 2). De lo probado en el proceso De conformidad con el extracto de hoja de vida que obra a folio 146 del cuaderno de anexos, expedida por el Grupo de Archivo General, Secretaría General del Ministerio de Defensa, quedó acreditado que el actor prestó sus servicios en el Ejército Nacional como músico Adjunto del Batallón Ricaurte y del Guardia Presidencial del 6 de julio de 1962 al 1 de julio de 1985, fecha en que se retiró del servicio por tener derecho a pensión de jubilación. Análisis de la Sala La Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que la hoja de servicios es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo cuyo control sí corresponde a esta jurisdicción. Empero, como en el presente caso la hoja de servicios reconoce determinado grado militar, debe ser considerada como un acto administrativo generador de derechos y por ende susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Respecto de la asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército, el artículo 1 de la Ley 103 de 1912 estableció: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les

computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…” Sobre este punto no existe en la actualidad ninguna controversia pues la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. El Decreto 1025 de 1942, por el cual se sustituye y adiciona el Decreto 96 de 1941, reorgánico de la carrera de Suboficiales del Ejército y del personal de las Bandas de Guerra del Ejército, en sus artículos 2, 3, 4 y 6 preceptúan: “Artículo 2. Los Suboficiales se clasifican en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones que se destinen. Artículo 3. Para ser Suboficial combatiente o de servicios, es requisito indispensable el de ingresar al Ejército como soldado y acceder rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponda a cada grado. Artículo 4. Los Suboficiales de servicio son: de Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares. Parágrafo. El Ingreso de los Suboficiales a que se refiere el presente artículo se hace en forma progresiva y a medida que las necesidades técnicas del Ejército lo requieran.”.

Artículo 6. Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive, se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física.”. Los artículos 7, 8, 9 y 10 ibidem fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para el ascenso al inmediatamente superior y prevén el ascenso únicamente hasta el grado de Sargento 1º. Estos, después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, a solicitud propia, ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de reserva. Respecto de los ascensos de los miembros de las Bandas de Guerra, el Decreto 1025 de 1942, en su artículo 34 dispone: “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido.”. De la normatividad en cita se deduce que si bien es cierto existe norma expresa para ascenso de los miembros de la bandas de guerra del Ejército, la misma no es aplicable a los que prestaron sus servicios en las Bandas de Música, pues al reputarse estos últimos como militares, su situación de ascenso se define conforme a lo reglado por el artículo 6 del Decreto 1025 de 1942, que resulta más estricto pues a partir del grado de Cabo Primero exige comprobación de capacidades técnicas. Pese a lo anterior, la entidad demandada hizo una asimilación más favorable para el caso del actor, al asignarle el grado máximo alcanzable por los miembros de las

bandas de guerra para efectos de la elaboración de la hoja de servicios, pues si su situación se hubiera definido con sujeción al artículo 6 del Decreto 1025 de 1942, aplicable a los miembros de las bandas de música, sólo hubiera alcanzado el grado de Cabo Segundo. Tampoco es de recibo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1990 pues si bien este se refiere sólo al tiempo mínimo de servicios en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior, en los artículos precedentes se exige, además el haber aprobado los correspondientes cursos en las Escuelas de Formación de Suboficiales o en las Unidades autorizadas para adelantarlos y ser propuesto por el Comandante de la respectiva Escuela o Unidad, dependiendo del grado al que se pretenda ascender. Al respecto, el artículo 50 del Decreto 1211 de 1990 exige unos requisitos mínimos para el ascenso de Oficiales al grado inmediatamente superior, como son: “… a. Tener un tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente estatuto. b. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. c. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el Reglamento vigente. d. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente y Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto.”. Lo anterior permite concluir que pese a que el actor cuenta con el tiempo de servicio que le permitiría acceder a un grado superior no acreditó el cumplimiento

de los demás requisitos que le exigen las normas, como son la aprobación de cursos, además, dada su condición de miembro de una banda de música del Ejército su ascenso está restringido por la normatividad que regula esa actividad. Por lo expuesto, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Niéganse las pretensiones de la demanda incoada por el señor MIGUEL SALAZAR LIZARAZO contra el Ministerio de Defensa Nacional. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ