CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00043-01(0516-04)-2008

CORECCIÓN DE HOJA DE SERVICIOS MILITARES – Improcedencia / CARGA DE LA PRUEBA Debe advertirse que la carga de la prueba de alguna de las causales de nulidad, por tratarse de vicios que afectan al acto administrativo que goza en principio de presunción de legalidad, le corresponde al demandante y es éste quien tiene que demostrar que la Administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. Así las cosas, se tiene que en el caso del actor, éste no demostró en momento alguno que la Administración debía disponer en su Hoja de Servicios un grado diferente del otorgado, como lo fue el de Sargento Segundo, más si se tiene en cuenta que con las evaluaciones y el material probatorio aportado al expediente administrativo es ella, quien en últimas debe determinar el grado que le corresponderle a cada funcionario. Por consiguiente, al no haberse aportado al plenario ninguna prueba suficiente para determinar que al actor no le correspondía el grado asignado por la Administración y que por el contrario era pertinente otorgarle otro diferente, se precisa que no es viable modificarle su Hoja de Servicios y en ese sentido la Sala habrá de denegar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 / DECRETO 1025 DE 1942 / DECRETO 1123 DE 1942

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00043-01(0516-04)

Actor: JOSE FAUSTINO MORENO PABON

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN El señor José Faustino Moreno Pabón, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, para que se acojan las siguientes:

2. PRETENSIONES

Pretende la parte actora, que esta Corporación declare la nulidad de la Hoja de Servicios No. 7 del 9 de enero de 2004, expedida por el ente demandado en cumplimiento de una sentencia del Consejo de Estado; del Oficio No. 231579 CE DIPER CV 737 del 3 de febrero de 2004, por el cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Hoja de Servicios No. 7; de la Hoja de Servicios No. 12 del 27 de enero de 2004, por medio de la cual se modificó la Hoja de Servicios No. 7 respecto de los tiempos de servicios laborados por el actor y de la Resolución No. 205 de 1 de marzo de 2004, acto aprobatorio de la Hoja de Servicios No. 12. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, modificar en cuanto al grado la Hoja de Servicios Militares expedida, a efectos de que se

otorgue, conforme lo dispuso la sentencia que ordenó la asimilación militar en el grado que corresponda según el tiempo de servicio de acuerdo a lo estipulado en el artículo 52 del Decreto 1211 de 1990; finalmente pide que dicha Hoja de Servicios Militares junto con su Resolución aprobatoria sea enviada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con constancia de su ejecutoria para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que cita el actor como fundamento de sus pretensiones en forma resumida son los siguientes: El señor José Faustino Moreno Pabón, laboró en el Ministerio de Defensa Nacional como miembro de la Banda de Música del Ejército durante más de 20 años de tiempo efectivo.

El Ministerio de Defensa Nacional negó la solicitud del actor sobre la expedición de la Hoja de Servicios, por lo que se hizo necesario acudir ante la Jurisdicción Contenciosa quien ordenó la elaboración de la respectiva Hoja de Servicios, en el grado correspondiente de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales. El Ministerio de Defensa al dar cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado y proceder a elaborar la Hoja de Servicios del actor, le asignó el grado de Sargento Segundo incumpliendo de esta manera el proveído mencionado, pues a juicio del actor, debió asignársele un mayor grado militar conforme a lo tiempos de servicio prestados. Por tal motivo interpuso recurso de apelación a fin de que se modificara la Hoja de Servicios, el cual fue resuelto negativamente por el ente demandado mediante Oficio No. 231579 CE DIPER CV

737, el 3 de febrero de 2004. La Hoja de Servicios No. 7 del 9 de enero de 2004 fue expedida por el Ministerio de Defensa de manera errada al consignar en dicho documento que el actor contaba con 1 año y nueve meses de servicio, por lo cual para darle corrección a dicha equivocación, procedió a expedir la Hoja de Servicios No. 12 de 27 de enero de 2004 que posteriormente fue aprobada por la Resolución No. 205 de 1 de marzo de 2004, manteniendo el grado de asimilación asignado.

4. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Cita como normas violadas por los actos demandados las siguientes: artículos 1, 2, 13, 25, 53, 84, 121 y 122 de la Constitución Política; los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo; el artículo 1° de la Ley 103 de 1912; los artículos 52, 232 y 234 del Decreto Ley 1211 de 1990 y el Decreto 2002 de 1984. Manifiesta que con la expedición del acto acusado se incurrió en falsa motivación, falta de competencia y de sustento legal para determinar el grado de acuerdo a lo que se ha venido exponiendo en casos similares. Señalo que la sentencia que ordenó la militarización, expresa los términos en que debe otorgarse el grado al personal civil asimilado, lo que constituye cosa juzgada y obliga al ente demandado al cumplimiento del fallo sin exigir condiciones distintas a las señaladas dentro de dicha providencia, que en este caso se refirió únicamente a la antigüedad del demandante en el servicio.

Precisa que contrario a lo argumentado por el Ministerio de Defensa en los actos administrativos demandados, la normatividad expedida para Bandas de Guerra del Ejército y específicamente para los Tambores Mayores no es aplicable a los miembros de las Bandas de Música de esta Institución ya que estos últimos no constituyen personal militar como si lo son los miembros de las Bandas de Guerra del Ejército; así, los primeros siendo personal civil, se asimilan a estos últimos para efectos prestacionales únicamente, de donde resulta que en virtud del principio de favorabilidad no puede darse aplicación en estos casos al Decreto 1025 de 1942 sino al Decreto 1211 de 1990.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, por intermedio de apoderado judicial, legalmente constituido, procedió a dar contestación de la demanda (fl. 53).

Manifestó su oposición frente a las pretensiones del actor, aduciendo la derogatoria de la Ley 103 de 1912 en virtud del artículo 45 del Decreto 2070 del 25 de julio de 2003. Agregó, con fundamento en lo expresado por el Jefe de Desarrollo Humano del Comando del Ejército en el Acto N°. 243773 del 13 de febrero de 2003, que los músicos civiles de hoy no han vivido los episodios de gloria que sus antecesores protagonizaron durante las guerras de independencia e incluso hasta el último conflicto internacional, pues están dedicados a acompañar las ceremonias militares y ya no marchan con la tropa al encuentro del enemigo, limitandose a servir de acompañamiento en las presentaciones y ceremonias militares, lo que enmarca la

existencia de circunstancias diferentes que dejan fuera de lógica la pretensión de acceder a un mayor grado militar, más aun cuando no han vivido los riesgos y peligros que corresponden a la vida militar, lo que en su concepto solo refleja un ánimo de enriquecimiento sin causa, en detrimento del patrimonio de todos los colombianos.

6. TRÁMITE PROCESAL Mediante providencia del 30 de abril de 2004 fue admitida la demanda (fl. 32), imprimiéndose el trámite correspondiente al proceso ordinario de única instancia, dentro del se ordenó notificar a la Entidad demandada y al Agente

del Ministerio Público. Posteriormente, se dio contestación a la demanda en forma oportuna y en escrito que se adecua a lo previsto por el artículo 144 del C.C.A.. Por auto de 30 de noviembre de 2004 (fl. 60) se abrió a pruebas el proceso y finalmente mediante providencia de 28 de septiembre de 2007 (fl.108), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad de la que hizo uso la parte demandada, reiterando la motivación de los actos demandados y proponiendo extemporáneamente como excepciones, la indebida formulación de la demanda y la falta de competencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. EL PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si hay lugar o no, a ordenar la modificación de la Hoja de Servicios que la administración elaboró para el actor, dentro de la cual fue asimilado al grado

de Sargento Segundo.

Primero que todo precisa la Sala que, no obstante la tesis sostenida en el sentido de que contra la Hoja de Servicios Militares no procede demandar por no constituir una decisión que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna, el presente caso reviste circunstancias de especialidad que ameritan revisar el planteamiento señalado sobre la improcedencia de la acción contra estos actos, por tratarse de eventos como el que ocupa a la Sala, de asimilación militar en que la Entidad elabora la Hoja de Servicios por disposición de una sentencia emanada del Juez Contencioso, mediante la cual se deja a la entidad la definición del grado correspondiente de acuerdo con lo que resulte probado. En el sub judice, la Hoja de Servicios del actor reconoce determinado grado militar que genera unos derechos, pues es evidente que, por haber sido ordenada en sede jurisdiccional su elaboración, con base en la asimilación de músico de banda a militar, tal reconocimiento no obedeció a un acto previo de la administración; por ello resulta admisible en este caso y en forma excepcional, la demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello, si se acepta en el presente asunto que la demanda sea viable contra el acto contentivo de la Hoja de Servicios, lo mismo ha de predicarse frente al acto que decidió en forma adversa la solicitud del actor sobre su asimilación a un grado superior y frente a los que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el primero.

2. CASO CONCRETO Debe entonces la Sala entrar a estudiar el fondo del asunto litigioso, que se encamina a determinar si por el tiempo prestado como integrante de las

Bandas de Música del Ejército Nacional, el cual corresponde a 22 años, 11 meses y 10 días, el actor tiene derecho a que se modifique la Hoja de Servicios existente, visible a folio 34 del expediente, en sentido de otorgarle un grado mayor del asignado, como lo fue el de Sargento Segundo. Ha de precisarse ante todo que la certificación allegada por el Conservatorio de Música (fls. 71 y 72), sobre la diferencia entre una Banda de Música y una Banda de Guerra, si bien es atendible desde el punto de vista técnico, no prueba por sí sola sí el actor tenía condiciones académicas y profesionales que constituyen un requisito sine quanon para acceder a su petición de modificar su Hoja de Servicios para otorgar un grado diferente del asignado por la Administración. Las normas aplicables al caso son la Ley 103 de 1912, mediante la cual el tiempo laborado en las Bandas de Música del Ejército se reputa como de militar; el Decreto 1025 de 1.942 - Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército y el Decreto 1123 de 1.942, por medio del cual se reorganiza la Carrera de Oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1.940. El Decreto 1025 de 1942 consagra disposiciones sobre la Carrera de Suboficiales y personal de Bandas de Guerra en sus artículos 2, 3 y 4. Específicamente, el artículo 2° del Decreto en mención, clasifica los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a

que se destinen; el artículo 3° íbidem señala a su vez, que para ser Suboficial combatiente o de servicios, es requisito indispensable ingresar al Ejército como Soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4º del mismo ordenamiento clasifica los Suboficiales de servicio así: “… De Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares…” La referencia que hace la norma de “otros similares” es lo que permite asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las Bandas de Música (diferentes a las Bandas de Guerra) y por ende, aplicarles el Decreto que reglamenta la Carrera de Suboficiales, que en este caso es el 1025 de 1.942. El capítulo 4º del citado Decreto reglamenta lo relativo a los ascensos y específicamente el artículo 6º dispone: “Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física”. Por su parte, los artículos 7, 8, 9 y 10 del mismo ordenamiento fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para acceder a uno inmediatamente superior, ascenso que finaliza en el grado de Sargento 1º, máximo existente para entonces; además, después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, por solicitud propia, ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de Reserva. Obtenido el ascenso, el interesado se licencia del servicio con el sueldo de retiro que le corresponda como Sargento Primero.

El Decreto 1025 de 1.942, en sus artículos 33 a 35, regula la asignación y el tiempo de servicio del personal de las Bandas de Guerra, y precisamente el artículo 34 de este ordenamiento señala lo siguiente : “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido”. Así pues, esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las Bandas de Guerra no podría aplicarse al demandante en su calidad de miembro de la Banda de Música del Ejército, quien por consiguiente, debía estar sujeto a lo establecido en el artículo 6º del Decreto 1025 de 1.942 cuyos mandatos le resultan menos favorables para efectos de ascenso, por cuanto a partir del grado de Cabo Primero se exige comprobación de capacidades técnicas, cuyo cumplimiento el demandante no probó. Debe advertirse que la carga de la prueba de alguna de las causales de nulidad, por tratarse de vicios que afectan al acto administrativo que goza en principio de presunción de legalidad, le corresponde al demandante y es éste quien tiene que demostrar que la Administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. Así las cosas, se tiene que en el caso del actor, éste no demostró en momento alguno que la Administración debía disponer en su Hoja de Servicios un grado diferente del otorgado, como lo fue el de Sargento Segundo, más si se tiene en cuenta que con las evaluaciones y el material probatorio aportado al expediente

administrativo es ella, quien en últimas debe determinar el grado que le corresponderle a cada funcionario. Por consiguiente, al no haberse aportado al plenario ninguna prueba suficiente para determinar que al actor no le correspondía el grado asignado por la Administración y que por el contrario era pertinente otorgarle otro diferente, se precisa que no es viable modificarle su Hoja de Servicios y en ese sentido la Sala habrá de denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. RECONÓCESE personería para actuar como apoderado de la parte demandada al Doctor Javier Castelblanco Castro, identificado con Tarjeta Profesional No. 107.483 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder conferido a folio 109 del expediente. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN