CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00045-01(0518-04)-2007

CONSEJO DE ESTADO – Competencia para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se controvierten actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía / HOJA DE SERVICIOS – Cuando reconoce determinado grado militar no es un acto de trámite sino que reconoce derechos y puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa / MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Ascenso De lo dispuesto en los artículos 36 y 42 de la Ley 446 de 1998 podría inferirse que, en principio, la Sección carece de competencia expresa para continuar con el conocimiento, en única instancia, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se controviertan actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía, sin embargo, tal competencia continúa radicada en esta Corporación. Conforme a lo expuesto, para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Sin perjuicio de lo dicho conviene indicar que la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de tiempos dobles y las sanciones disciplinarias, entre otras decisiones adoptadas por la administración relacionadas con los empleados públicos, stricto sensu, no tienen carácter laboral sino que están vinculadas directamente con otros derechos sociales como son el derecho a la seguridad social y el derecho disciplinario, así, asuntos como el presente serían por

competencia residual de esta Corporación, conforme al numeral 13 del artículo 128 del C.C.A., arriba trascrito. La Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que la hoja de servicios es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo, cuyo control sí corresponde a esta jurisdicción. Empero, como en el caso de autos la hoja de servicios reconoce determinado grado militar, lo que genera unos derechos, es evidente que no es un acto de simple trámite sino un acto administrativo generador de derechos y por ende susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las bandas de guerra, no puede aplicarse al causante en su calidad de miembro de una banda de música del Ejército; por consiguiente, éste está sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1025 de 1.942, cuyos mandatos resultan más estrictos para efectos de ascenso, por cuanto, a partir del grado de Cabo Primero, exigen comprobación de capacidades técnicas cuyo cumplimiento la demandante no probó. En estas condiciones le es más favorable a la parte demandante la forma como fue resuelto por la entidad demandada su pedimento para efectos de la elaboración de la hoja de servicios pues si su situación se hubiera definido con sujeción al artículo 6º sólo hubiera alcanzado el grado de Cabo Segundo ya que de ahí en adelante se exige la comprobación de capacidades técnicas para arribar a los grados superiores y el demandante no las probó. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no pueden prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00045-01(0518-04)

Actor: ANA BEATRIZ ALVAREZ DE ASCENCIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Procede la Sala a decidir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía presentada por ANA BEATRIZ ALVAREZ DE ASCENCIO contra la

Nación, Ministerio de Defensa Nacional. LA DEMANDA Estuvo enderezada a obtener la nulidad parcial de las Hojas de Servicios Nos. 13 de 13 de febrero de 2004 y 5 de 9 de enero de 2004 y de sus resoluciones aprobatorias 149 de 19 de febrero de 2004 y 046 de 2004, en cuanto asignan el grado de Sargento Segundo para la militarización de servicio, y la nulidad del oficio No. 434770 CE DIPER CV 737 de 20 de febrero de 2004. Como consecuencia de lo anterior solicitó la actora el restablecimiento de su derecho ordenándole al demandado modificar el grado de la Hoja de Servicios Militares, a efecto de que se otorgue conforme lo dispone la sentencia, en el grado que corresponda según el tiempo de servicio, con fundamento en lo señalado en el artículo 52 del Decreto 1211 de 1990, y enviar dicha Hoja de

Servicios Militares y su correspondiente resolución aprobatoria a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la constancia de su ejecutoria, para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Para fundamentar las pretensiones expuso los siguientes hechos: El causante prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional como miembro de banda de música del Ejército por más de 27 años de tiempo efectivo, por lo que, con sujeción a lo dispuesto en la ley 103 de 1912, el Consejo de Estado, mediante sentencia, militarizó los tiempos servidos y ordenó la expedición de su Hoja de Servicios Militares en el grado que le correspondiera de acuerdo con su antigüedad en el servicio. El Ministerio de Defensa, al cumplir la sentencia, expidió la hoja de servicios y su resolución aprobatoria otorgándole, sin explicación alguna, el grado de Sargento Segundo, para cuya obtención se requieren 12 años de servicio efectivo. El actor tiene una antigüedad en el servicio de 27 años efectivos, por lo que el grado asignado de Sargento Segundo no es el que le corresponde. Solicitó al Ministerio corregir la hoja de servicios, variando el grado asignado en la militarización y su petición fue negada. El Ministerio ha venido exponiendo distintos fundamentos para denegar el cambio de grado, tales como el concepto 3301 MDJNG de 13 de mayo de 1997, en que se insistía que el fundamento legal era el Decreto 1025 de 1942, que establecía en su artículo 34 que los tambores mayores son suboficiales combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Bandas de Guerra hasta el

grado de Sargento Segundo. El Ministerio expidió originalmente la hoja de servicios No. 5 de 9 de enero de 2004, en la cual señaló que el interesado tenía apenas 8 años, 10 meses de servicio, por lo que mediante recurso de apelación se solicitó su corrección en cuanto al tiempo y al grado, expidiéndose entonces la hoja de servicios No. 13 de 13 de febrero de 2004, aprobada por resolución No. 149 de 19 de febrero de 2004. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 13, 25 y 54 de la Constitución Política; 1º de la Ley 103 de 1912; 52 del Decreto ley 1211 de 1990 y 174 y 175 del C.C.A. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional al contestar el libelo demandatorio se opuso a las pretensiones porque resultan contrarias a derecho, para ello, prohijó la sentencia de la Sala Plena de esta Corporación del 11 de mayo de 2004, actor ARISTOBULO RODRIGUEZ MARTIN, Magistrado Ponente Dr. DARIO QUIÑONEZ PINILLA., la que transcribió in extenso (folios 40 a 49). MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso emitió el concepto visible de folios 122 a 127. La pretensión del actor de que se le conceda un grado mayor, como integrante de banda de música del Ejército, no es procedente pues los ascensos dentro del escalafón de oficiales y suboficiales se otorgan a quienes tengan los cursos, exámenes y evaluaciones que determinen su capacidad

intelectual y física para recibir el grado correspondiente, actividades que difieren de las desempeñadas por los integrantes de las bandas de música del Ejército, cuyas funciones no pueden asimilarse a las realizadas por los oficiales y suboficiales del Ejército. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección1, dado que la actora sólo pretende la modificación de la hoja de servicios con la inclusión del grado en el 1Auto de Sala de Sección del 12 de octubre de 2006. Exp. No. 110010325000200300097 01 (046203). Demandante. Luis Alberto Jaimes Patiño. Magistrado Ponente. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. escalafón militar que le corresponde de acuerdo con la antigüedad, para luego reclamar ante otro ente las prestaciones que eventualmente se deriven, se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía. La Ley 446 de 1998, en materia de competencias, se encontraba suspendida en su aplicación por el parágrafo del artículo 164, que fue derogado por la Ley 954 de 2005. Como ya lo indicó la Sala de Sección, la Ley 954 de 2005 omitió trasladar expresamente la competencia para el conocimiento de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y sin cuantía, en las que se controviertan actos expedidos por autoridades nacionales, de manera que dicha competencia continuó en esta Corporación.2. Ahora bien, los jueces administrativos entraron en funcionamiento el 1º de agosto

de 2006, por ende, es procedente precisar si, efectivamente, este asunto debe ser remitido a otra autoridad judicial. De lo dispuesto en los artículos 36 y 42 de la Ley 446 de 1998 podría inferirse que, en principio, la Sección carece de competencia expresa para continuar con el conocimiento, en única instancia, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se controviertan actos del orden nacional, de carácter laboral y sin cuantía, sin embargo, tal competencia continúa radicada en esta Corporación, por lo siguiente: El artículo 164 de la Ley 446 de 1998, en lo pertinente, establece: “ARTICULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. 2Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de junio de 2005, 110010325000200300241-01 (2089-03), Demandante: JAIME MARTINEZ OLIVARES, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan

a los Tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia. Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto. [...].”. (Destacado no es del texto). Por su parte, el artículo 266 del C.C.A., preceptúa: “Art. 266.- Vigencia. En los procesos iniciados antes de la vigencia del presente estatuto, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación. Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de este Código correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, siempre que no se haya dictado auto de citación para sentencia. Los procesos existentes que eran de única instancia ante el Consejo de Estado y que según este Código deban tener dos, seguirán siendo conocidos y fallados por dicha corporación.”. (Destacado no es del texto).

Conforme a lo expuesto, para la Sala, en aplicación del artículo 266 del C.C.A., en concordancia con el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, los procesos de única instancia que actualmente vienen siendo conocidos por esta Corporación deben continuar su trámite hasta que se profiera el fallo. Ello es así en aplicación de la transición procesal3 que rige en materia procesal administrativa, contenida en las normas indicadas, pues no resultaría razonable que un proceso iniciado ante esta jurisdicción y cuya norma general prevé que continúe hasta el fallo, deba ser sometido nuevamente a otro trámite diferente al que la ley preexistente le había fijado, además de que el principio y garantía de la 3 Ver auto del 12 de octubre de 2006 ya citado. perpetuatio jurisdictionis establece sólo de manera excepcional la posibilidad de variar el juez en cuyo conocimiento está el asunto. Esta posición se torna aún más válida en el presente caso, que se remitiría a jueces individuales y de inferior jerarquía, porque comporta una mejor garantía para el administrado que el asunto sea definido por esta Corporación, que desempeña las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo (artículo 237 de la Carta Política). Sin perjuicio de lo dicho conviene indicar que la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de tiempos dobles y las sanciones disciplinarias, entre otras decisiones adoptadas por la administración relacionadas con los empleados públicos, stricto sensu, no tienen carácter laboral sino que están vinculadas directamente con otros derechos sociales como son el derecho a la seguridad

social y el derecho disciplinario, así, asuntos como el presente serían por competencia residual de esta Corporación, conforme al numeral 13 del artículo 128 del C.C.A., arriba trascrito. En consecuencia esta Corporación seguirá conociendo del asunto hasta que se defina. EL FONDO DEL ASUNTO Mediante la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., ANA BEATRIZ ALVAREZ DE ASCENCIO, por conducto de apoderada, pretende la anulación parcial de la Hojas de Servicios Nos. 13 de 13 de febrero de 2004 y 5 de 9 de enero de 2004, de sus resoluciones aprobatorias 149 de 19 de febrero de 2004 y 046 de 2004, y del oficio No. 434770 CE DIPER CV 737 de 20 de febrero de 2004, actos que le negaron la modificación de la hoja de servicios en relación con el grado que le corresponde de acuerdo con los tiempos de servicio prestados. A título de restablecimiento pretende se le asigne el grado que le corresponde en la categoría, según el tiempo de servicio que excede de 27 años. La Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que la hoja de servicios es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo, cuyo control sí corresponde a esta jurisdicción. Empero, como en el caso de autos la hoja de servicios reconoce determinado grado militar, lo que genera unos derechos, es evidente que no es un acto de simple trámite sino un acto administrativo generador de derechos y por ende

susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sentada la anterior premisa, debe la Sala entrar al estudio de fondo de la cuestión planteada. Está probado en autos que el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, expidió las hojas de servicios Nos. 5 de 9 de enero de 2004, aprobadas por la resolución 046 de 2004, modificada por la Hoja de servicios No. 13 del 13 de febrero de 2004, aprobada por la resolución No. 149 de 19 de febrero de 2004 (folios 5 a 8), en las que se señaló el grado de Sargento Segundo al actor; así mismo que el actor solicitó la modificación de esos actos administrativos y que tal petición le fue negada por el oficio No. 434776 CE DIPER CV 737 de 20 de febrero de 2004 (folios 2 y 3). Con base en lo expuesto y probado observa la Sala que el problema planteado consiste en establecer si el causante por el tiempo de servicio laborado en las bandas de música del Ejército del 14 de noviembre de 1953 al 18 de julio de 1983 (folio 5), tiene derecho a que se le elabore la hoja de servicios en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad. Las normas aplicables al tema son: la ley 103 de 1912, por la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como militar; el decreto 1025 de 1.942, Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército; y el Decreto 1123 de 1.942, por

medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1.940. La norma aplicable en el sub lite es el decreto 1025 de 1942, que hace relación a las disposiciones sobre carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra, en sus artículos 2, 3 y 4. En efecto, el artículo 2 del Decreto 1025 de 1.942 clasifica los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen. Ahora bien, según las voces del artículo 3 ibidem, para ser Suboficial combatiente o de servicios es requisito indispensable ingresar al Ejército como soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4 clasifica los suboficiales de servicio así: “… De Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares…” El capítulo 4 del citado decreto reglamenta lo relativo a los ascensos y el artículo 6 preceptúa: “Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física.”. De otra parte, los artículos 7, 8, 9 y 10 ibidem fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para el ascenso al inmediatamente superior; y prevén el ascenso únicamente hasta el grado de Sargento 1º. Estos, después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, a solicitud propia ser llamados a examen

para obtener el grado de Subteniente de reserva. Obtenido el ascenso, el interesado se licencia del servicio con el sueldo de retiro que le corresponda como Sargento Primero. La Sección Segunda del Decreto 1025 de 1.942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, está destinada exclusivamente a regular la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra y en su artículo 34, dispone: “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido.”. Esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las bandas de guerra, no puede aplicarse al causante en su calidad de miembro de una banda de música del Ejército; por consiguiente, éste está sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1025 de 1.942, cuyos mandatos resultan más estrictos para efectos de ascenso, por cuanto, a partir del grado de Cabo Primero, exigen comprobación de capacidades técnicas cuyo cumplimiento la demandante no probó. En estas condiciones le es más favorable a la parte demandante la forma como fue resuelto por la entidad demandada su pedimento para efectos de la elaboración de la hoja de servicios pues si su situación se hubiera definido con sujeción al artículo 6º sólo hubiera alcanzado el grado de Cabo Segundo ya que de ahí en adelante se exige la comprobación de capacidades técnicas para arribar a los grados superiores y el demandante no las probó. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Tampoco es de recibo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1.990, que

preceptúa: “ARTICULO 52. Tiempos mínimos de servicios en cada grado. Fíjanse los siguientes tiempos mínimos de servicios en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior.

I. OFICIALES Subteniente o Teniente de Corbeta 3 años Teniente o Teniente de fragata 4 años Capitán o Teniente de Navío 5 años Mayor o Capitán de Corbeta 5 años Teniente Coronel o Capitán de Fragata 5 años Coronel o Capitán de Navío 5 años Brigadier General o Contraalmirante 4 años Mayor General o Vicealmirante 4 años

II. SUBOFICIALES

Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto 3 años Cabo Primero, Suboficial Tercero o Suboficial Técnico Tercero 4 años Sargento Segundo, Suboficial Segundo o Suboficial Técnico Segundo 5 años. Sargento Viceprimero, Suboficial Primero o Suboficial Técnico Primero 5 años Sargento Primero, Suboficial Jefe o Suboficial Técnico Subjefe 5 años”. Estas normas, además del tiempo de servicio, exigen para el ascenso el haber aprobado los correspondientes cursos en las Escuelas de Formación de Suboficiales o en las Unidades autorizadas para adelantarlos y ser propuesto por el Comandante de la respectiva Escuela o Unidad. (Artículo 42 parágrafo 1º). De otro lado el artículo 50 ibidem exige unos requisitos mínimos para el ascenso de Oficiales al grado inmediatamente superior, como son: “… a. Tener un tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente estatuto.

b. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. c. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el Reglamento vigente. d. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente y Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto.”. Esta norma es inaplicable porque establece requisitos adicionales al tiempo de servicio para efectos de ascenso y por ello las peticiones principales no pueden prosperar. La parte demandante no probó el cumplimiento de las capacidades técnicas y los requisitos para ascender a un grado superior. Así las cosas, es indudable que las pretensiones de la demanda no pueden alcanzar prosperidad porque, además del tiempo de servicio, para el ascenso es indispensable probar, como ya se indicó, las capacidades técnicas y los requisitos, que la parte demandante evidentemente no demostró. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Niéganse las pretensiones de la demanda incoada por ANA BEATRIZ ALVAREZ DE ASCENCIO contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE