CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00047-01(0520-04)-2007

MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Se reputan militares para fines prestacionales / ASIGNACION DE RETIRO – Exige renuncia previa a la pensión de jubilación / ASIGNACION DE RETIRO – La condición de militar se reconoce desde la acreditación del cumplimiento de los requisitos / EXTINCION DE LA PENSION DE JUBILACION – Condición para el otorgamiento de la asignación de retiro El artículo 1º de la Ley 103 de 1912 asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. De acuerdo el artículo 56 de la Ley 2 de 1945 y el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1985 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. La Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del

reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. De lo anterior se concluye que la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, y demostró su retiro del servicio. No es de recibo el argumento que la entidad demandada expuso para efectos de ordenar la extinción de la pensión de jubilación a partir del 27 de junio de 2002, fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios militares, pues el actor, como miembro de la banda de música del Ejército siempre a ostentado la calidad de militar. ASIGNACION DE RETIRO - Prescripción cuatrienal El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 es aplicable al sub lite por referirse genéricamente, a “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. De lo anterior se concluye que pese a que el actor siempre ostentó la calidad de militar su derecho a la asignación de retiro será exigible cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912 o, en su defecto, cuatro años atrás de la fecha de la sentencia que ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00047-01(520-04)

Actor: MARIO GAMBOA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta

por MARIO GAMBOA contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 2352 de 10 de noviembre (sic) por medio de la cual se extinguió la pensión mensual de jubilación que venía percibiendo el actor a cargo del Ministerio de Defensa Nacional a partir del 234 (sic) de octubre de 2002. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada disponer la extinción de la pensión a partir de la fecha de baja del Ejército o, en subsidio, cuatro años atrás de la fecha de solicitud de la elaboración de la hoja de servicios militares elevada ante el Comando del Ejército, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de la ley. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor solicitó al Comandante del Ejército la elaboración de su hoja de servicios militares como miembro de las bandas de música del Ejército, conforme a lo normado por la Ley 103 de 1912.

Frente a la negativa de la anterior solicitud interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual fue resuelta favorablemente en sentencia de 27 de junio de 2002. El Ejército Nacional dio cumplimiento a la sentencia, mediante la expedición de la hoja de servicios, sin número de 9 de mayo de 2003, confiriéndole el grado de Sargento Segundo Con base en lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución No. 2785 de 26 de agosto de 2003, por medio de la cual le reconoció asignación de retiro supeditada a la extinción de la pensión de jubilación que venía percibiendo por parte del Ministerio de Defensa Nacional. Con base en lo anterior solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la extinción de su pensión de jubilación a partir de la fecha de su reconocimiento o en subsidio cuatro años atrás de la fecha de solicitud de elaboración de su hoja de servicios militares. Mediante el acto demandado se dispuso la extinción a partir de la fecha de la sentencia, es decir, 27 de junio de 2002, argumentando que el derecho al goce de la asignación de retiro se inició cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios. En casos similares, como son los de los suboficiales ® Luis José Mosso Villalobos e Isidro Peña Villamizar, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó la extinción cuatro años atrás a la fecha de elaboración de la hoja de servicios, reconociendo desde esa época la asignación de retiro. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 13, 23, 29, 58 y 121; Ley 103 de 1912 y Decreto Ley 1211 de 1990. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN No se tendrá en cuenta la contestación de la demanda radicada el 10 de febrero de 2005 por el apoderado judicial del Ministerio de Defensa (fl. 35) por haber sido presentada en forma extemporánea, pues el término de fijación en lista venció el 1 del febrero de 2005 (fl. 25 vuelto). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto visible de folios 45 a 51. Solicitó declarar la ineptitud sustantiva de la demanda y la inhibición para pronunciarse de fondo. Manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175 del Decreto Ley 1211 de 1990, el actor podía optar entre la asignación de retiro según la clasificación obtenida en su hoja de servicios expedida por la asimilación a militar o la pensión de jubilación que como civil ha estado percibiendo del Ministerio de Defensa. Adujo que la demanda es inepta con relación a la pretensión principal porque no fue objeto de agotamiento de la vía gubernativa y no tiene posibilidad de demandarse ante esta Jurisdicción por mandato del artículo 135 del C.C.A. También es inepta porque se omitió la vinculación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entidad directamente interesada en el resultado de la controversia. Advierte que lo que en verdad se está solicitando es una revocatoria directa del derecho pensional como civil sin determinar la razón legal ni indicar qué sucederá

con los pagos que recibió por todo el tiempo que llegue a comprender la mal llamada “extinción” de la pensión. Concluyó que “si el demandante consideraba que ha debido darse tal suceso a partir de la fecha de retiro, debió agotar la vía gubernativa respecto de la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro y, eventualmente, acudir ante esta jurisdicción para pretender su anulación, pero este no es el caso.”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar la fecha a partir de la cual procede la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor para que en su lugar proceda el reconocimiento de la asignación de retiro como consecuencia de la expedición de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. Acto acusado Resolución No. 2352 de 10 de noviembre de 2003, proferida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se dispuso la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del ex Adjunto Jefe del Ejército Nacional Mario Gamboa mediante Resolución No. 883 de 8 de marzo de 1985, a partir del 27 de junio de 2002, fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios (fl. 9). De lo probado en el Proceso Mediante Resolución No. 883 de 8 de marzo de 1985, el Ministerio de Defensa reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación así como el pago de otras prestaciones sociales consolidadas por retiro a favor del Adjunto Jefe del Ejército

Nacional Mario Gamboa (fl. 9). El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 27 de junio de 2002, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional expedir la hoja de servicios militares en el grado que le corresponda al actor de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido como soldado según lo que conste en el expediente administrativo (fl. 9). El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 2785 de 26 de agosto de 2003, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Sargento Segundo ® del Ejército Nacional Mario Gamboa, en cuantía equivalente al 85% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación que tiene reconocida desde el 1 de abril de 1985 (fl. 2). Normatividad aplicable El Congreso de de la República, mediante la Ley 103 de 1912, aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. La disposición anterior asimiló los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone

lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. A su vez, la Ley 2 de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. De otra parte el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con la normatividad en cita es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1985 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. La Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal,

computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. De lo anterior se concluye que la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, y demostró su retiro del servicio. No es de recibo el argumento que la entidad demandada expuso para efectos de ordenar la extinción de la pensión de jubilación a partir del 27 de junio de 2002, fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios militares, pues el actor, como miembro de la banda de música del Ejército siempre a ostentado la calidad de militar. De conformidad con lo anterior se puede concluir que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional. Prescripción cuatrienal El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, establece el término de prescripción en los siguientes términos: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo

por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. La norma anterior es aplicable al sub lite por referirse genéricamente, a “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. De lo anterior se concluye que pese a que el actor siempre ostentó la calidad de militar su derecho a la asignación de retiro será exigible cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912 o, en su defecto, cuatro años atrás de la fecha de la sentencia que ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. Como no aparece en el expediente prueba de la reclamación presentada por el actor con el fin de que se le reconociera su condición de militar y se ordenara la expedición de la hoja de servicios militares, la Sala dispondrá el reconocimiento teniendo en cuenta la fecha de la sentencia del Consejo de Estado, aplicando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, es decir a partir del 27 de junio de 1998. De la asignación de retiro se ordenará descontar las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. No es procedente la solicitud de la Colaboradora Fiscal referente a la declaratoria

de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro pues dicho acto no fue demandado. El reclamo sólo versaba sobre la fecha desde la cual se extinguió la pensión de jubilación dado que es a partir de esa fecha que empieza a devengar efectivamente la asignación reconocida. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Declárase la nulidad de la Resolución No. 2352 de 10 de noviembre de 2003, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, en cuanto ordenó la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor a partir del 27 de junio de 2002. Ordénase la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del Sr. MARIO GAMBOA a partir del 27 de junio de 1998, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Ordénase que de la asignación de retiro se descuenten las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ