CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00079-00(0802-04)-2006

PRIMA DE RETIRO EN EL INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIONulidad por falta de competencia de la junta directiva / INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO - Nulidad de la prima de retiro por falta de competencia / REGIMEN PRESTACIONAL - Anula acta relativa a una prima de retiro creada para algunos empleados del ICA, por falta de competencia de la junta directiva / NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Nulidad de prima de retiro por falta de competencia en el ICA; reserva legal para fijar régimen prestacional El problema jurídico medular consiste en establecer ¿si la Junta Directiva del Instituto Colombiano Agropecuario tenía competencia para crear, como lo hizo, la Prima de Retiro a favor de los funcionarios de ese organismo? La respuesta es que tal órgano de dirección del ICA no tenía competencia para tal efecto, pues, tanto en la Carta Política de 1886, como en la de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al Congreso de la República. Efectivamente, como se propone en la demanda, lo acepta la institución que expidió los actos demandados y lo ratifica el Ministerio Público, la competencia para señalar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es exclusiva del legislador. En el juicio de nulidad por inconstitucionalidad que corresponde hacer, la Sala advierte que, incluso, si las normas constitucionales de 1886 hubieren permitido la creación de la prestación cuestionada, por aplicación de la teoría la inconstitucionalidad sobreviviente, en

aras de mantener la supremacía de las normas constitucionales nuevas, esto es, de la Constitución Política de 1991, la suerte de la anulación de la actuación de los órganos de Dirección del ICA respecto de la Prima o Auxilio de Retiro de sus funcionarios sería la misma, pues, tajantemente el artículo 150 de la Carta vigente, como la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado prohíben la creación de cualquier prestación social a favor de los empleados públicos sin fundamento legal, es decir, sin fuente en el órgano de representación popular que es el Congreso Nacional. Así las cosas y concluyendo, la Sala declarará la nulidad por inconstitucionalidad del acápite 2-15 del Acta No. 110 del 18 de junio de 1974, emanada de la Junta Directiva del Instituto Colombiano Agropecuario “ICA”, por medio de la cual se estableció a favor de los funcionarios de dicha entidad una Prima de Retiro equivalente a dos sueldos y se autorizó al Gerente General del instituto para reglamentar su reconocimiento y pago, lo mismo que de la Resolución 833 de abril 14 de 1983, proferida por el Gerente General del ICA., por medio de la cual se reglamentó el pago del referido auxilio, pues, compete al legislador exclusivamente crear cualquier prestación laboral a favor de los empleados públicos y porque los argumentos de defensa de la legalidad de la prestación, planteados por el ICA resultan fuera de contexto por las razones expuestas.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de la Corte Constitucional C-312 de

1997 C.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00079-00(0802-04)

Actor: MARIA ISABEL PARRA MONTAÑA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad, solicitó a esta Corporación se declare la nulidad del Acta No. 110 del 18 de junio de 1974, en su acápite 2-15, emanada de la Junta Directiva del Instituto Colombiano Agropecuario, “ICA”, por medio de la cual se estableció a favor de los funcionarios de dicha entidad una Prima de Retiro equivalente a dos sueldos y se autorizó al Gerente General del instituto para reglamentar su reconocimiento y pago, lo mismo que de la Resolución 833 de abril 14 de 1983, proferida por el Gerente General del ICA., por medio de la cual se reglamentó el pago del referido auxilio.

Se alegó, que se trata de un reconocimiento prestacional extralegal y que, dada su naturaleza, la competencia para fijarlo recaía en el Congreso de la República. Que dicho reconocimiento prestacional desconoce la regla general de que compete al Congreso de la República hacer las leyes y, por medio de ellas, entre otras cosas, fijar el régimen salarial y prestacional del los empleados públicos, contenida tanto en el numeral 9º del artículo 76 de la Constitución Política de 1886, como en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Carta de

1991. Igualmente, se planteó la violación del artículo 24 del Decreto 736 de 1969, Estatutos del Instituto Colombiano Agropecuario, vigentes por la época de la creación de la prima demandada, en cuanto a la forma como se creó la misma, pues, la Junta Directiva debió manifestarse a través de un acuerdo y no simplemente en un acta de una de sus reuniones. SUSPENSIÓN PROVISIONAL Al momento de la admisión de la demanda y con providencia de julio 22 de 2004, se suspendieron provisionalmente los efectos del acápite 2-15 del acta demandada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Colombiano Agropecuario, a través de apoderado, contestó la demanda en tiempo y se opuso a las pretensiones de la misma Para lo anterior sostuvo que la demandante desconoció que el Congreso de la República, al expedir la Ley 65 de 1967, señaló al Presidente de la República unos límites dentro de los cuales podía legislar en algunos temas, dentro de los cuales se encontraba el referente a la clasificación, remuneración de los empleos, primas o bonificaciones, gastos de representación, viáticos, horas extras y prestaciones sociales. Por tal motivo, el Presidente expidió el Decreto 3130 de 1968, en el cual se ocupó de la mayoría de los temas consagrados en la ley de facultades y en su artículo 38, autorizó a las Juntas y Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado para señalar las primas y demás prestaciones sociales del sector público. En atención de lo anterior, precisó que la creación de la prima de retiro por parte de la Junta Directiva del ICA se ajustó al ordenamiento legal vigente.

ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, solicitó se despachen en forma favorable las súplicas de la demanda. Manifestó en la esencia del debate, que el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, fundamento de la defensa de la legalidad del reconocimiento por parte del ICA, de una parte, fue declarado inexequible por la Sala Constitucional del la Corte Suprema de Justicia, según sentencia de diciembre 13 de 1971, porque consideró precisamente que el Gobierno Nacional no podía asignarle competencia a las Juntas Directivas y a los directores de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales, ni siquiera para que presentaran los proyectos en ninguno de los aspectos que consagraba el mencionado artículo 38. De otra parte, que el mencionado artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, sólo autorizaba a las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos a presentar los proyectos sobre temas prestacionales para la aprobación del Gobierno Nacional y, en el caso, sin siquiera informar al Gobierno Nacional sobre la decisión que adoptó, creó una prestación, con lo cual fácilmente se concluye que la Junta Directiva del ICA excedió sus competencias. CONSIDERACIONES Siendo competente esta Corporación para conocer de la presente acción de nulidad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 128 del C.C.A., y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procederá al análisis de fondo de la demanda incoada. Vistas las apreciaciones de la demanda, de la contestación hecha por el instituto que expidió los actos administrativos demandados y del concepto de la

Agente del Ministerio Público, se concreta por la Sala que el problema jurídico medular consiste en establecer ¿si la Junta Directiva del Instituto Colombiano Agropecuario tenía competencia para crear, como lo hizo, la Prima de Retiro a favor de los funcionarios de ese organismo? La respuesta es que tal órgano de dirección del ICA no tenía competencia para tal efecto, pues, tanto en la Carta Política de 1886, como en la de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al Congreso de la República. Efectivamente, como se propone en la demanda, lo acepta la institución que expidió los actos demandados y lo ratifica el Ministerio Público, la competencia para señalar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es exclusiva del legislador. La Constitución de 1886, vigente por la época en que se creó la prestación cuestionada señalaba que correspondía al Congreso de la República hacer las leyes y por medio de ellas: (… …) 9.- Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a los distintos empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. Por su parte la Carta Política de 1991, señala: Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ejerce las siguientes funciones: (… …)

19. Dictar las normas, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes

efectos: (… …)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.” (negrillas fuera del texto) En el juicio de nulidad por inconstitucionalidad que corresponde hacer, la Sala advierte que, incluso, si las normas constitucionales de 1886 hubieren permitido la creación de la prestación cuestionada, por aplicación de la teoría la inconstitucionalidad sobreviviente, en aras de mantener la supremacía de las normas constitucionales nuevas, esto es, de la Constitución Política de 1991, la suerte de la anulación de la actuación de los órganos de Dirección del ICA respecto de la Prima o Auxilio de Retiro de sus funcionarios sería la misma, pues, tajantemente el artículo 150 de la Carta vigente, como la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado prohíben la creación de cualquier prestación social a favor de los empleados públicos sin fundamento legal, es decir, sin fuente en el órgano de representación popular que es el Congreso Nacional. Sin embargo, se reitera, la Carta Política anterior también proscribía cualquier desafuero del mismo ejecutivo en el tema prestacional de los empleados públicos y, como lo advirtió la señora Procuradora Delegada en su concepto, la postura del ICA al contestar la demanda, caree de cualquier asidero en el sistema jurídico vigente, pues, el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 en que se afianzaba, sólo daba a las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos la posibilidad de presentar proyectos al Gobierno Nacional para que éste, en ejercicio de las

facultades extraordinarias y pro-tempore que le había entregado el legislativo en la Ley 65 de 1967, regulara el tema prestacional de los servidores públicos y porque dicha norma fue declarada inexequible, fue excluida del ordenamiento jurídico del país por inconstitucional. Para reafirmar lo expuesto hasta el momento, en el sentido de la necesidad absoluta de anular por inconstitucional tanto el contenido del acta que estableció la prestación estudiada, como de la resolución mediante la cual se reglamentó en el ICA su reconocimiento y pago, basta traer a colación uno de los pronunciamientos en virtud de los cuales la Corte Constitucional1 ha definido que corresponde a la ley definir el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluso con ilustración de lo sucedía antes de la Carta de 1991 y, especificando cómo el legislador cumplió esta función en la Ley 4ª de 1992. “La Constitución de 1991 decidió ampliar el espectro de los temas que debían ser objeto de las leyes cuadro. De esta manera, ahora son también objeto de ley marco las materias relacionada con la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y la determinación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

9. En consecuencia, a partir de la reforma constitucional de 1968 el régimen salarial de los empleos oficiales se ha venido fijando a

través del procedimiento de las leyes marco. Sin embargo, los papeles desempeñados por el Congreso y el Gobierno en este tema han variado entre la Constitución de 1886 y la de 1991. Así, de acuerdo con la primera, en su versión posterior a la reforma de 1968, al Congreso le competía, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 76, “fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales”, al tiempo que el Presidente de la República fijaba las dotaciones y emolumentos de los distintos empleos según las escalas de remuneración elaboradas por el Congreso (art. 120, numeral 21). Por su parte, en la Constitución de 1991 el Congreso se limita a señalar las normas generales y los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales (art. 150, numeral 19, literales e) y f). De esta forma, en la nueva Carta se reconoció que en vista del carácter dinámico que posee lo relacionado con los sueldos y las prestaciones era conveniente que el Legislador se limitara a fijar 1 C-312 de 1997. C.P. Eduardo Cifuentes Muñoz criterios y que el Ejecutivo fuera el encargado de realizar los ajustes necesarios. Sobre este tema se pronunció la Corte en su sentencia C-112 de 1993: “En el régimen constitucional antes vigente (Carta Política de 1886),

el sistema de fijación de salarios y prestaciones sociales para los servidores del Estado, era una labor compartida entre las Ramas Legislativa y Ejecutiva del poder público. “En efecto, al Congreso le correspondía por medio de ley fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos y el régimen de sus prestaciones sociales (art. 76-9 C.N.). “Por su parte, competía al Presidente de la República crear, suprimir y fusionar los empleos que demandare el servicio de los Ministerios, departamentos administrativos y los subalternos del Ministerio Público, al igual que señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refería el ordinal 9o. del artículo 76. Disponíase además que el Gobierno no podía crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedieran el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales (art. 120-21 C.N.). “La ley que señalaba las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos correspondía a la categoría de las llamadas "Leyes Marco". El Gobierno debía ajustarse a sus preceptos al asignar los salarios para los empleados; no podía ni rebasar los límites o topes que en ella le fijara el legislador, ni exceder las respectivas apropiaciones presupuestales. “De igual modo, al legislador le correspondía establecer el régimen de prestaciones sociales aplicables a los servidores públicos, al paso que al Gobierno le competía efectuar los reconocimientos pertinentes, según el cargo y el salario del empleado. “Según el artículo 150-19 del Estatuto Supremo vigente, compete al

Congreso de la República por medio de ley, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para los siguientes efectos: "... "e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales". ...". “De manera análoga a lo que acontecía en el régimen constitucional anterior, en el actual el Congreso cumple la mencionada función por medio de las denominadas "Leyes Marco". “Como es bien sabido, dicha categoría conceptual se introdujo a nuestro ordenamiento constitucional con la reforma de 1968; la característica principal que distingue a tales leyes de las demás, consiste en que su contenido se dirige exclusivamente a sentar principios, criterios, bases u orientaciones de carácter general, a consagrar derroteros especiales, lineamientos, pautas o directrices generales o a señalar límites, a los cuales debe atenerse el Gobierno cuando vaya a desarrollarlas y a aplicarlas. “Paralelamente, al Presidente de la República se le asigna en el artículo 189-14 ibídem la tarea de: "Crear, fusionar y suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar las funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos" (las subrayas no son del texto). “Dicho texto al tiempo le señala la prohibición de crear con cargo al tesoro, "obligaciones que excedan el monto global fijado para el

respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales". “En síntesis: el Presidente de la República fija los salarios y emolumentos correspondientes a los empleos de la administración central y de los empleados públicos, pero ajustándose al marco general que señala el Congreso. (… …)

10. La Ley 4ª de 1992 constituye la ley marco necesaria para que el Gobierno cumpla con la misión que le fue confiada en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta. En efecto, como bien se expresa en su encabezamiento, la referida ley fue dictada con el objeto de cumplir con el mandato de la Constitución acerca de que el Congreso debe dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales.”

(Resalta la Sala) Así las cosas y concluyendo, la Sala declarará la nulidad por inconstitucionalidad del acápite 2-15 del Acta No. 110 del 18 de junio de 1974, emanada de la Junta Directiva del Instituto Colombiano Agropecuario “ICA”, por medio de la cual se estableció a favor de los funcionarios de dicha entidad una Prima de Retiro equivalente a dos sueldos y se autorizó al Gerente General del instituto para reglamentar su reconocimiento y pago, lo mismo que de la Resolución 833 de abril 14 de 1983, proferida por el Gerente General del ICA., por medio de la cual se reglamentó el pago del referido auxilio, pues, compete al legislador exclusivamente

crear cualquier prestación laboral a favor de los empleados públicos y porque los argumentos de defensa de la legalidad de la prestación, planteados por el ICA resultan fuera de contexto por las razones expuestas. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLÁRASE la nulidad por inconstitucionalidad del acápite 2-15 del acta 110 de Junta Directiva del Instituto Colombiano Agropecuario, celebrada el día 18 de junio de 1974, que creó la prima especial a favor de los servidores del ICA por retiro con mas de 20 años de servicio a esa institución o para hacer uso de pensión de jubilación y de Resolución 883 de abril 14 de 1983, en virtud de la cual la Gerencia General del Instituto Colombiano Agropecuario reglamentó el reconocimiento y pago del auxilio o prima de retiro creada en el acta mencionada. En firme esta providencia, infórmese a la Gerencia General del ICA sobre la decisión adoptada y archívese el expediente. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA