CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00081-00(0804-04)-2008

HOJA DE SERVICIOS – Acto administrativo. Alcance La Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que la hoja de servicios es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo cuyo control sí corresponde a esta Jurisdicción. Empero, como en el presente caso la hoja de servicios reconoce determinado grado militar, debe ser considerada como un acto administrativo generador de derechos y por ende susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Se asimilan a militares para efectos prestacionales La jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 / LEY 149 DE 1896

ASCENSO DE MIEMBROS DE BANDAS DE GUERRA –Regulación legal. No es aplicable a miembros de Bandas de Música del Ejército / ASCENSO DE MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO –No son aplicables las normas de ascenso de los miembros de Bandas de Guerra del Ejército / MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Sólo pueden ascender hasta el grado de Cabo Segundo / HOJA DE SERVICIOS DE

MIEMBRO DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO – Para su modificación para acceder a un grado superior se debe cumplir con los requisitos de ley De lo dispuesto en el DECRETO 1025 DE 1942, artículos 2, 3, 4, 6 y 34 se deduce que si bien es cierto existe norma expresa para ascenso de los miembros de la bandas de guerra del Ejército, la misma no es aplicable a los que prestaron sus servicios en las Bandas de Música, pues al reputarse estos últimos como militares, su situación de ascenso se define conforme a lo reglado por el artículo 6 del Decreto 1025 de 1942, que resulta más estricto pues a partir del grado de Cabo Primero exige comprobación de capacidades técnicas. Pese a lo anterior, la entidad demandada hizo una asimilación más favorable para el caso del actor, al asignarle el grado máximo alcanzable por los miembros de las bandas de guerra para efectos de la elaboración de la hoja de servicios, pues si su situación se hubiera definido con sujeción al artículo 6 del Decreto 1025 de 1942, aplicable a los miembros de las bandas de música, sólo hubiera alcanzado el grado de Cabo Segundo. Tampoco es de recibo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1990 pues si bien este se refiere sólo al tiempo mínimo de servicios en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior, en los artículos precedentes se exige, además el haber aprobado los correspondientes cursos en las Escuelas de Formación de Suboficiales o en las Unidades autorizadas para adelantarlos y ser propuesto por el Comandante de la respectiva

Escuela o Unidad, dependiendo del grado al que se pretenda ascender. Lo anterior permite concluir que pese a que el actor cuenta con el tiempo de servicio que le permitiría acceder a un grado superior no acreditó el cumplimiento de los demás requisitos que le exigen las normas, como son la aprobación de cursos, además, dada su condición de miembro de una banda de música del Ejército su ascenso está restringido por la normatividad que regula esa actividad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1025 DE 1942 – ARTICULO 2 / DECRETO 1025

DE 1942 – ARTICULO 3 / DECRETO 1025 DE 1942 – ARTICULO 4 / DECRETO 1025 DE 1942 – ARTICULO 6 / DECRETO 1025 DE 1942 – ARTICULO 34 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 50 / DECRETO 1211 DE 1990 –

ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00081-00(0804-04)

Actor: SANTIAGO CUELLAR ESCALANTE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia, presentada por SANTIAGO CUELLAR ESCALANTE contra la Nación,

Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la hoja de servicios No. 18 de 23 de febrero de 2004; de la Resolución aprobatoria No. 285 del mismo año y del Oficio No. 243552 CE DIPER CV P 737 de 1 de marzo de 2004. Como consecuencia solicitó ordenarle a la entidad demandada disponer que el grado para la militarización de los servicios del actor, debe ser de conformidad con la antigüedad del servicio, teniendo en cuenta que tiene mas de 20 años efectivos de servicio y otorgándole el grado que corresponde de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, artículo 52. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional como miembro de banda de música del Ejército durante más de 20 años. Con fundamento en la ley 103 de 1912, el Consejo de Estado dispuso la militarización de los tiempos servidos por el actor y ordenó la expedición de la Hoja de Servicios Militares, en el grado que le corresponda de acuerdo con la antigüedad del servicio. El Ministerio dio cumplimiento al anterior fallo y expidió la Hoja de Servicios del actor en la que le asignó el grado de Sargento Segundo, aprobada mediante Resolución 285 de 2004. El actor mediante recurso de apelación solicitó al Ministerio la modificación de la Hoja de Servicios, lo cual fue negado mediante el Oficio No. 243552 de 5 de abril de 2004. La supuesta derogatoria de la Ley 103 de 1912 aludida por la entidad demandada no es cierta pues la misma ocurrió sólo mediante el Decreto 2070 de 2003, es

decir mucho después de la fecha de la petición y del retiro lo que la hace inaplicable al caso del actor. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 84, 121, 122 y 220; Ley 103 de 1912, artículo 1; Decreto 1211 de 1990, artículos 232, 234 y 235; Decreto 2002 de 1984; Leyes 100 de 1993, artículo 279; y 797 de 2003. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional manifestó la imposibilidad de esta demanda, por cuanto se pretende la nulidad de unos oficios en calidad de actos administrativos, pretendiendo desconocer los efectos jurídicos de la Resolución por medio de la cual se ha reconocido pensión de jubilación al actor (fl. 42). Las disposiciones contenidas en tal Resolución se encuentran incólumes y dentro del escrito de demanda en ningún momento se solicita la nulidad de estas, con lo cual se le da el carácter de pensionado. No es procedente la petición de militarización de los servicio prestados por el actor como miembro de las bandas de musica en el Ejército Nacional, fundamentándose en la Ley 126 de 1959, la cual en su artículo 138 expresa que para efectos fiscales queda prohibido asimilar los sueldos de los cargos administrativos al de los grados militares. Las disposiciones contenidas en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912 que permitieron la asimilación militar, quedaron derogadas por expresa prohibición del artículo 138 de la Ley 126 de 1959.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el señor Santiago Cuellar Escalante tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le modifique la hoja de servicios expedida como miembro de la Banda de Guerra del Ejército Nacional teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios para efectos del ascenso al grado de Oficial o Suboficial. Actos demandados Hoja de servicios militares No. 19, expedida en cumplimiento de una sentencia del Consejo de Estado en la que se determinó que el Sargento Segundo Santiago Cuellar Escalante prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 20 años, 3 meses y 3 días (fl. 9). Resolución No. 0285 de 24 de marzo de 2004, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, que aprobó la hoja de servicios militares del actor, asimilándolo al grado de Sargento Segundo, única y exclusivamente para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales (fl. 10). Oficio No. 243552 de 5 de abril de 2004, por medio del cual se le negó al actor la expedición de la hoja de servicios en el grado de Sargento Mayor con el argumento de que el grado máximo al que se puede asimilar un miembro de la banda de música es el de Sargento Segundo (fl. 2). De lo probado en el proceso Mediante Hoja de Servicios No. 19 de 19 de marzo de 2004 (Fl. 9), el Director de Personal del Ejército Nacional, certificó que el actor prestó sus servicios a la

institución desde el 28 de junio de 1978 hasta el 1 de octubre de 1998, es decir, 20 años, 3 meses y 3 días. La Resolución No. 0285 de 24 de marzo de 2004 (Fl. 10), expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, aprobó la hoja de servicios militares del actor, asimilándolo al grado de Sargento Segundo, única y exclusivamente para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Mediante solicitud hecha al Comandante del Ejercito Nacional, el actor pidió que se le repute como militar y en consecuencia se elabore la hoja de servicios militares en el grado que le corresponda según su antigüedad en el servicio. Mediante el oficio No. 243552 (Fl. 2), el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército negó la solicitud de modificación de la hoja de servicios del actor, por considerar que la Ley 103 de 1912 se encuentra derogada. Análisis de la Sala La Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que la hoja de servicios es un acto de trámite, cuyas consecuencias jurídicas deben evaluarse por la autoridad competente para resolver sobre la asignación de retiro mediante acto definitivo cuyo control sí corresponde a esta Jurisdicción. Empero, como en el presente caso la hoja de servicios reconoce determinado grado militar, debe ser considerada como un acto administrativo generador de derechos y por ende susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Respecto de la asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército, el artículo 1 de la Ley 103 de 1912 estableció:

“Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…” Sobre este punto no existe en la actualidad ninguna controversia pues la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. El Decreto 1025 de 1942, por el cual se sustituye y adiciona el Decreto 96 de 1941, reorgánico de la carrera de Suboficiales del Ejército y del personal de las Bandas de Guerra del Ejército, en sus artículos 2, 3, 4 y 6 preceptúan: “Artículo 2. Los Suboficiales se clasifican en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones que se destinen. Artículo 3. Para ser Suboficial combatiente o de servicios, es requisito indispensable el de ingresar al Ejército como soldado y acceder rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponda a cada grado. Artículo 4. Los Suboficiales de servicio son: de Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares. Parágrafo. El Ingreso de los Suboficiales a que se refiere el presente

artículo se hace en forma progresiva y a medida que las necesidades técnicas del Ejército lo requieran.”. Artículo 6. Para ascender a Cabo 2º y de este grado en adelante hasta el de Sargento 1º inclusive, se requiere la comprobación de capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física.”. Los artículos 7, 8, 9 y 10 ibidem fijan el tiempo de servicio mínimo en cada grado para el ascenso al inmediatamente superior y prevén el ascenso únicamente hasta el grado de Sargento 1º. Estos, después de 15 años de servicio activo en el Ejército, pueden, a solicitud propia, ser llamados a examen para obtener el grado de Subteniente de reserva. Respecto de los ascensos de los miembros de las Bandas de Guerra, el Decreto 1025 de 1942, en su artículo 34 dispone: “Los Tambores Mayores son Suboficiales Combatientes y pueden ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra, hasta el grado de Sargento 2º comprendido.”. De la normatividad en cita se deduce que si bien es cierto existe norma expresa para ascenso de los miembros de la bandas de guerra del Ejército, la misma no es aplicable a los que prestaron sus servicios en las Bandas de Música, pues al reputarse estos últimos como militares, su situación de ascenso se define conforme a lo reglado por el artículo 6 del Decreto 1025 de 1942, que resulta más estricto pues a partir del grado de Cabo Primero exige comprobación de capacidades técnicas. Pese a lo anterior, la entidad demandada hizo una asimilación más favorable para

el caso del actor, al asignarle el grado máximo alcanzable por los miembros de las bandas de guerra para efectos de la elaboración de la hoja de servicios, pues si su situación se hubiera definido con sujeción al artículo 6 del Decreto 1025 de 1942, aplicable a los miembros de las bandas de música, sólo hubiera alcanzado el grado de Cabo Segundo. Tampoco es de recibo la aplicación del artículo 52 del Decreto 1211 de 1990 pues si bien este se refiere sólo al tiempo mínimo de servicios en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior, en los artículos precedentes se exige, además el haber aprobado los correspondientes cursos en las Escuelas de Formación de Suboficiales o en las Unidades autorizadas para adelantarlos y ser propuesto por el Comandante de la respectiva Escuela o Unidad, dependiendo del grado al que se pretenda ascender. Al respecto, el artículo 50 del Decreto 1211 de 1990 exige unos requisitos mínimos para el ascenso de Oficiales al grado inmediatamente superior, como son: “… a. Tener un tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente estatuto. b. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. c. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el Reglamento vigente. d. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente y Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto.”. Lo anterior permite concluir que pese a que el actor cuenta con el tiempo de servicio que le permitiría acceder a un grado superior no acreditó el cumplimiento

de los demás requisitos que le exigen las normas, como son la aprobación de cursos, además, dada su condición de miembro de una banda de música del Ejército su ascenso está restringido por la normatividad que regula esa actividad. Por lo expuesto, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Niéganse las pretensiones de la demanda incoada por el señor SANTIGO CUELLAR ESCALANTE contra el Ministerio de Defensa Nacional. Cópiese, notifíquese, y una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE