CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00113-00(1279-04)-2007

MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO – Se asimilan a militares para el otorgamiento de la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO – Exige previa renuncia de la pensión de jubilación reconocida a los miembros de bandas de música del Ejército / ASIGNACION DE RETIRO – Debe reconocerse desde el cumplimiento de los requisitos legales, no desde cuando el Consejo de Estado ordena la elaboración de la hoja de servicios De acuerdo con la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió que se asimila a los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Si se quiere acceder a la asignación de retiro debe previamente obtener la nulidad de la pensión de jubilación que le fuera reconocida en el año 1990. Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el

cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. ASIGNACION DE RETIRO – Prescripción cuatrienal El libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, ya que desde el inicio se reputaba militar por ficción legal, no obstante, su derecho sólo será exigible cuatro antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912, de acuerdo con la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que para el asunto bajo estudio, ocurrió el 31 de enero de 2001, tal como se evidencia en los folios 6 a 11 del expediente. Como corolario de la presente decisión y sin perjuicio del criterio anterior, esta Sala advierte, que si en gracia de discusión no se hallare probado dentro del plenario la fecha en la cual el accionante elevó la petición de asimilación militar, de que trata la ley 103 de 1912, se tendrá como punto de partida para calcular la prescripción cuatrienal, la fecha de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en la cual se ordena la solicitada asimilación militar, tal como se dispuso en sentencia de julio 15 de 2004, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION B

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00113-00(1279-04)

Actor: GENARO CAPACHO MORANTES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Procede la Sala al estudio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Genaro Capacho Morantes en contra del Ministerio de

Defensa Nacional, Ejército Nacional. ANTECEDENTES Pretende el actor se declare la nulidad parcial de la Resolución 1349 de 7 de junio de 2004, por medio de la cual la entidad demandada extinguió la pensión civil a partir de 24 de abril de 2003. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada extinguir su pensión civil a partir de la fecha de retiro del servicio al Ejército Nacional o, subsidiariamente, cuatro años atrás a la fecha de la solicitud ante el Comando del Ejército Nacional de la militarización de los servicios. Como sustento de las pretensiones relató los siguientes hechos: Laboró para el Ministerio de Defensa Nacional como músico y solicitó la militarización de los servicios prestados y la expedición de la hoja de servicios con base en la Ley 103 de 1912. La petición fue negada por la entidad, circunstancia que originó una demanda ante esta Corporación, la cual mediante sentencia del 24 de abril de 2003 ordenó la expedición de la hoja de servicios. En atención a lo anterior, se expidió por la entidad demandada la hoja de servicios de 24 de octubre de 2003, aprobada por la Resolución 1039 de 27 de

octubre de 2003. Con base en lo precedido, se presentó solicitud de asignación de retiro a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares condicionando esta entidad el pago a la extinción de la pensión civil por parte del Ministerio teniendo en cuenta que no se pueden percibir dos pensiones. Así pues, mediante la Resolución 1349 de 7 de junio de 2004, se extinguió la pensión civil a partir de 24 de abril de 2003, acto debatido en el presente proceso. Como normas vulneradas invocó los artículos 13, 23, 29, 58 y 121 de la Constitución Política, 232 del Decreto 1211 de 1990 y la Ley 103 de 1912. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Se dio cumplimento a la sentencia de esta Corporación cuyo desconocimiento sería un exabrupto jurídico. La administración cometió un error por no revocar oportunamente el Decreto 1025 de 1942 y la Ley 103 de 1942, las cuales concedieron privilegios al personal que cumplía funciones especiales. Sin embargo la Ley 103 de 1912 fue derogada por el artículo 45 del Decreto-Ley 2070 de 2003, de lo que se concluye que las pretensiones de la demanda carecen de fundamento jurídico y de reconocerlas se generaría un enriquecimiento ilícito. Para el caso del goce de la asignación de retiro, éste inicia desde el momento en que se produce el fallo judicial del Consejo de Estado que ordenó la elaboración de la hoja de servicios.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reiteró en esta etapa procesal los argumentos esbozados en la demanda, en el sentido de que la extinción de la pensión civil no debía hacerse desde la fecha de la sentencia del Consejo de Estado, sino desde el momento en que adquirió el status de pensionado o, subsidiariamente, cuatros años antes de la solicitud de reelaboración de su hoja de servicios. El Ministerio Público solicitó que se accediera a la súplicas de la demanda, para lo cual se debería ordenar la extinción de la pensión de jubilado a partir del 1 de mayo de 1989, pero declarando la prescripción de las mesadas desde el 31 de enero de 1997 con la aclaración de que deberán hacerse las compensaciones necesarias entre lo recibido a título de pensión de jubilación y lo que deba percibirse por asignación de retiro. CONSIDERACIONES El problema jurídico en el presente asunto, se circunscribe en determinar, si la extinción de la pensión civil del accionante debe declararse desde el momento en que el actor fue retirado del servicio, o en su defecto, cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó al Ministerio de Defensa la militarización de sus servicios y la expedición de la hoja de la mismos, tal como lo pretende el demandante. O si, por el contrario, la extinción de la pensión civil debe hacerse desde el 24 de abril de 2003, fecha en la cual el Consejo de Estado, mediante sentencia ordenó la elaboración de la hoja de servicios, tal como lo afirma la entidad demandada. A efectos de resolver el anterior cuestionamiento, debe tenerse en cuenta que mediante Resolución 1752 de 15 de abril de 1991, el Ministerio de Defensa

Nacional reconoció pensión de jubilación al actor en su calidad de Ex – Adjunto Jefe del Ejército Nacional. Además, dentro del plenario obra la Resolución 4269 de 17 de diciembre de 2003, mediante la cual se ordena el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante con fundamento en la elaboración de la hoja de servicios militares que fuera ordenada por el Consejo de Estado en sentencia de 24 de abril de 2003. De acuerdo con la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. Se asimila a los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a los militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2ª de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás

individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. De otra parte el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. Si se quiere acceder a la asignación de retiro debe previamente obtener la nulidad de la pensión de jubilación que le fuera reconocida en el año 1990. Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. Como el demandante se reputaba militar desde cuando, obtenido el

status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la demandada que tal condición sólo la tuvo a partir del 24 de abril de 2003, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda. En consecuencia, el libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, ya que desde el inicio se reputaba militar por ficción legal, no obstante, su derecho sólo será exigible cuatro antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1912, de acuerdo con la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 19901, que para el asunto bajo estudio, ocurrió el 31 de enero de 2001, tal como se evidencia en los folios 6 a 11 del expediente. En estas condiciones la Sala ordenará la extinción de la pensión civil reconocida a la parte actora, a partir del 31 de enero de 1997, para lo cual se deberán descontar de la asignación de retiro las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional al actor por concepto de la pensión de jubilación. 1 En sentencia de julio 15 de 2004, la Sección Segunda de esta Corporación, con Ponencia del Consejero Jesús Maria Lemos Bustamante, se refirió a la aplicación de la mentada norma en los siguientes términos: “En criterio de esta Sala debe darse aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 respecto de la prescripción cuatrienal de la asignación de retiro del actor por cuanto la citada

norma habla, genéricamente, de “los derechos consagrados” en ese estatuto, dentro de los cuales está precisamente el de la asignación de retiro, contrariamente a lo que disponía sobre el mismo fenómeno jurídico el artículo 142 del Decreto 612 de 1977, que limitaba la prescripción exclusivamente a las “prestaciones sociales”. Como corolario de la presente decisión y sin perjuicio del criterio anterior, esta Sala advierte, que si en gracia de discusión no se hallare probado dentro del plenario la fecha en la cual el accionante elevó la petición de asimilación militar, de que trata la ley 103 de 1912, se tendrá como punto de partida para calcular la prescripción cuatrienal, la fecha de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en la cual se ordena la solicitada asimilación militar, tal como se dispuso en sentencia de julio 15 de 2004, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. En tales circunstancias, y sin ninguna otra consideración esta Sala accederá a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 1349 de 7 de junio de 2004 del Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, en cuanto ordenó la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor a partir del 24 de abril de 2003. ORDÉNASE la extinción de la pensión de jubilación reconocida a favor de GENARO CAPACHO MORANTES a partir del 31 de enero de 1997, en

aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, una vez en firme el anterior proveído, archívense las diligencias. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ

DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO