CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04)-2006

BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITOSus miembros se asimilan a militares y se computan tales tiempos en la hoja de servicios / MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA – Se asimilan a militares para efectos de hoja de servicio y prestaciones periódicas Por todo lo anterior se ha concluido que los miembros de las bandas de música del ejército se reputan (asimilan a) militares para los efectos de la citada ley y en su hoja de servicios se les computarán los tiempos determinados en ella, que necesariamente tendrán repercusión en la prestación periódica a que puedan tener derecho. En algunos casos se ha planteado la derogatoria de la norma invocada (art. 1º de la Ley 103 de 1912) por lo dispuesto en el art. 138 de la Ley 126 de 1959. Pues bien, esta norma establece la prohibición de ASIMILAR SUELDOS DE CARGOS ADMINISTRATIVOS A GRADOS MILITARES, lo cual es relevante en el aspecto que determina la ley (sueldos), pero indudablemente que no deroga la ASIMILACIÓN DE LOS TIEMPOS DE TRABAJO DE LOS MÚSICOS MILITARES COMO SERVICIOS MILITARES que estableció el art. 1º de la Ley 103 de 1912. Es pertinente anotar que el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003 derogó expresamente la Ley 103 de 1912. En esas condiciones, es viable el mecanismo de la asimilación a militares de los miembros de tales Bandas bajo el régimen analizado. HOJAS DE SERVICIOS MILITARES - Con esto se busca obtener el grado

militar y la inclusión de los tiempos originados en la asimilación militar / ACTO QUE NIEGA LA HOJA DE SERVICIOS MILITARESAunque es acto de tramite puede ser enjuiciado al tenerse como acto definitivo / ACTO DEFINITIVO - Lo es el acto que niega la elaboración de la hoja de servicios Militares el impedir la continuación de la actuación estatal / GRADO MILITAR ASIMILADODebe incluirse cuando se acepta elaborar la hoja de servicios Militares. Cuando se reclama la ELABORACION DE LA HOJA DE SERVICIOS por el músico militar con miras a obtener la determinación del GRADO MILITAR que le corresponda en virtud de la ASIMILACIÓN MILITAR y la inclusión de los tiempos pertinentes, se entiende que con ello buscará posteriormente el RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO que le pueda corresponder conforme al régimen pertinente con los demás efectos derivados. En este caso, se anota que, se está frente a una SITUACIÓN MUY EXCEPCIONAL, porque en principio LOS MÚSICOS MILITARES NO SON MILITARES Y NO HAN INGRESADO Y PERMANECIDO EN LA ENTIDAD EN ESA CALIDAD, NI HAN ESTADO BAJO EL RÉGIMEN MILITAR. No obstante, la ley les otorgó esa prerrogativa excepcional, la cual posteriormente explicará. Así, en principio, son aplicables los mismos dos criterios que anteriormente se precisaron respecto del ACTO DENEGATORIO de la elaboración de dicho documento. En esas condiciones, por ejemplo, la DECISIÓN ADMINISTRATIVA NEGATIVA sobre la elaboración de la HOJA DE SERVICIOS MILITARES para

esta clase de servidores públicos en cuanto a los servicios prestados se tiene como acto de trámite que puede ser enjuiciada al tenerla excepcionalmente como ACTO DEFINITIVO en cuanto al ser negativa impide la continuación de la actuación estatal. Pero, si la DECISIÓN ES POSITIVA sobre la elaboración de la Hoja de Servicios para los músicos militares, a su vez debe comprender una decisión sobre el GRADO MILITAR ASIMILADO para efectos pensionales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 103 de 1912. Esta última manifestación comprende una decisión sobre ese presunto derecho y por ello tiene la calidad de acto administrativo definitivo; en esas condiciones, es pasible de agotamiento de vía gubernativa y controlable por la Jurisdicción, cuando se cumplan los presupuestos procesales para ello. Ahora, se anota que aunque se haya elaborado este documento, cuando sea el momento, la Entidad que tiene a su cargo las prestaciones periódicas puede valorarlo para decidir si el reclamante cumple a cabalidad los requisitos para el otorgamiento del derecho reclamado. HOJA DE SERVICIOS MILITARES – La competencia para expedirla recae en el jefe de personal con la probación del comandante de fuerza / AUTORIDAD COMPETENTE PARA EXPEDIR HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Es el jefe de personal con aprobación del respectivo comandante de fuerza En primer lugar, se debe tener en cuenta la fecha cuando la Parte interesada formuló la petición de elaboración de la Hoja de Servicios Militares que fue la del 16 de junio de 2004, pues es relevante para determinar que autoridad tiene –en ese momentola facultad de pronunciarse al respecto, claro que apoyándose en

principio para tales fines en lo dispuesto en el Art. 1o de la Ley 103 de 1912. Pues bien, para esa época regía el Decreto Ley No 89 de enero 18 de 1984 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” que en su artículo 225, atribuía la competencia para expedir este documento al “Jefe de Personal y aprobado por el respectivo Comandante de Fuerza, previa revisión administrativa y fiscal que se practicará en la Oficina creada para tal efecto...” .El

D. L. 1211 de junio 8 de 1990, (derogó expresamente el Decreto 096 de 1989) que determina el REGIMEN PRESTACIONAL de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en cuanto a la Hoja de Servicios Militares, en su Art. 229 señala que será expedida por el Jefe de Personal con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza con observación de la reglamentación pertinente del

Ministerio de Defensa Nacional. TIEMPO DE SERVICIO COMO MUSICO MILITAR – Es el que sirve para la asimilación a militar y para la inclusión en la hoja de servicios / HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Su elaboración nos obliga a la administración a reconocer la pensión / ASIMILACION A GRADO MILITAR - Debe establecerse al elaborar la hoja de servicios militares Ahora bien, el actor acreditó haber prestado sus servicios durante un espacio de 20 años, 7 meses y 12 días, en las Bandas de Música Militares, según se desprende de la Resolución mencionada. En fin, en esta nueva oportunidad, la

Administración podrá precisar este aspecto y se recalca que, conforme a la normatividad ya citada, es el tiempo de servicio como músico militar el que sirve para la asimilación reclamada y sus consecuencias. Como el actor laboró 20 años 7 meses y 12 días al servicio del Ministerio de Defensa Nacional le asiste la razón para la elaboración de la HOJA DE SERVICIOS militares asimilados durante ese lapso. Se deja en claro que la elaboración de este documento por si solo no obliga a la Administración a reconocer la prestación periódica, pues pueden darse otras circunstancias que lo impidan. De esta manera, la Administración al negar dicha elaboración del documento calificado obró contra legem y por ello, dicho acto de trámite, que tiene connotación de ACTO DEFINITIVO por lo ya analizado anteriormente, debe ser anulado para, como restablecimiento del derecho, dar paso a la elaboración de la misma, bajo los parámetros que la citada norma determinó. Tal elaboración le compete al Ministerio de Defensa Nacional por conducto de las autoridades determinadas en el régimen jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04)

Actor: LUIS MOISES RIVERA PARRA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL

Controv. HOJA DE SERV. MUSICOS MILITARES

ASIMILACIÓN MILITAR PRESTACIONAL Ref. : 02836-04 AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Conoce esta Corporación en única instancia, de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin cuantía, formuló LUIS MOISÉS RIVERA PARRA, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional.

A N T E C E D E N T E S : LA DEMANDA. El señor LUIS MOISÉS RIVERA PARRA, en ejercicio de la acción del art. 85 del C. C. A., el 8 de septiembre de 2004, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, y solicitó la nulidad del Oficio No. 266614 CE-DIPER-CV-P-737 de 7 de junio de 2004, del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército; a través de la cual negó la petición del Actor y aclarando que el Ministerio de Defensa Nacional, mediante acto administrativo, reconoció y pagó la pensión y cesantías al demandante, sin que éste en su oportunidad, haya recurrido dicho acto, aceptándose de esta manera el derecho allí contenido.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la asimilación a militar en los términos del Art. 1º de la Ley 103 de 1912, aclarado

por el Art. 2 de la Ley 107 de 1928, por haber prestado sus servicios el Actor como músico en las Bandas de Música del Ejército Nacional por más de 20 años y en consecuencia se le restablezca su derecho que le ha sido negado desde el reconocimiento de su pensión, que se considere como tiempo militar tales servicios y en razón de esa asimilación se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – la formación y elaboración de la hoja de servicios del Actor, con sus respectivos tiempos dobles por orden público y tres meses de alta, con una retroactividad de cuatro (4) años. Que con base en lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajuste, liquide y pague su pensión de manera oscilante conforme con el derecho prestacional militar y en la proporción que pertenezca a la asignación y haberes de actividad de un mayor del Ejército Nacional o Sargento Mayor o del grado que corresponda al tiempo de servicio prestado; que se condene al demandado a hacer efectiva la asimilación desde que se hizo exigible la obligación hasta que se verifique su cumplimiento; que se condene al pago de intereses corrientes y/o mora y finalmente que se de cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. Los Hechos. Se relatan a folio 19 – 20, así: 1.- Mediante Res. 283 del 1º. de marzo de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, se reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación al actor, quien prestó servicios como músico en Bandas Militares durante más de 20 años. La pensión

se reconoció sin haber observado y cumplido la ley 103 de 1912 y su aclaratoria, la ley 107 de 1928, vigente y por ende aplicable para la fecha. 2.- El 16 de junio de 2004 el apoderado del actor presentó petición de asimilación y elaboración de la hoja de servicios militares al Ministerio de Defensa Nacional. 3.- Por Oficio 261441 CE-DIPER-CV-P-737 de 6 de julio de 2004, el Ejército negó lo pedido. Esta respuesta no se notificó personalmente, NI AL INTERESADO ni a su apoderado, simplemente se comunica y no concede recurso alguno, enterándose de su contenido el 15 de julio del mismo año, al sacar la correspondencia del buzón. Las Normas violadas y el concepto de violación. Señaló como tales los Artículos 25,29, 53, 211 y 220 de la Constitución Política; 1° de la Ley 103 de 1912; 2º de la Ley 107 de 1928; 3, 6,33, 35, 44 a 48 y 136 del Código Contencioso Administrativo; 1º parágrafo 2, 4 y 7 de la Ley 58 de 1982; 174 y 233 del Decreto 1211 de 1990. Señaló que las normas referentes a la oscilación acabaron con las sumas fijas como base para la determinación de la cuantía de las pensiones o asignación de retiro militares. Así, el Art. 7 de la Ley 45 de 1931 dice, en conclusión, que la asimilación, es decir la pensión de músico civil militarizado no puede exceder la

mitad del sueldo base de la pensión, no la pensión misma. Si un músico gana 100 pesos se pensiona como civil con 75: la pensión asimilada al porcentaje respectivo como militar, encontraba el tope de 50 pesos. La cifra siempre era positiva aún con el tope, hoy derogado por las normas mencionadas y siempre han acarreado un interés económico. Que las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y las normas que se citan en el acto acusado, no guardan relación alguna con la pretensión de asimilar a militar los servicios prestados por el Actor, salvo la que reitera en su Art. 49 (sic) la favorabilidad en materia laboral y el Art. 75 expresa que las situaciones establecidas por normas legales o con autorización oficial anteriores a dicha ley, conservan su validez; que en la demanda de que trata el sub judice no se solicita el reconocimiento de pensión civil alguna sino que estando ya reconocida una pensión como civil, se pretende que ella sea asimilada a la de un militar. Que la asimilación que es el objeto de la demanda, se basa en servicios prestados como músico civil a los cuales el Art. 1º. de la Ley 103 de1912, y la norma aclaratoria, Art. 2º. de la Ley 107de 1928 les da derecho para que tales servicios sean “militarizados”. Que el Oficio acusado no tiene fundamento legal, no resolvió las cuestiones planteadas, no fue notificado y no se especificaron los recursos que podrían interponerse contra éste, en consecuencia se violó el derecho de contradicción y

al debido proceso. Que la asimilación conlleva la consiguiente elaboración de la hoja de servicios con la inclusión de tiempos dobles, tres meses de alta y el reconocimiento, reajuste y pago de la pensión oscilantemente con una retroactividad de cuatro años, como se pidió en las pretensiones de la demanda, pues los Arts. 1º de la Ley 103 de 1912 y 2º de la Ley 107 de 1928 no limitan el restablecimiento del derecho a la mera elaboración de la hoja de servicios. Que la Administración no tiene razón al alegar caducidad de la acción por cuanto la jurisprudencia ha reiterado la imprescriptibilidad de las prestaciones sociales de militares, y especialmente de las pensiones, diferente de las mesadas, las que caducan si transcurridos 4 años no se hacen efectivas, salvo que opere la interrupción de la prescripción. De esta forma, el demandado vulneró el art. 136 del C.C.A., al negar que los actos que reconocen prestaciones periódicas puedan demandarse en cualquier tiempo sin lugar a recuperar prestaciones pagadas de buena fe. Que el Ministerio de Defensa aprobó el reconocimiento de la pensión, privando al actor de la pensión militar que le corresponde en virtud de la asimilación, dejándose de aplicar la normatividad vigente al caso concreto que es la Ley 103 de 1912, con fundamento en el art. 233 del Dec. 1211 de 1990, pues lo trató como civil y debe ser reconocida mediante Resolución del Ministerio de Defensa Nacional como Militar, con los reajustes oscilantes. (Fls. 22 a 24)

Que, en conclusión, a través de la demanda se pretende lograr un reajuste de pensión de un civil músico con las características de una pensión como si tratase de un militar. No podría considerarse la posibilidad de aplicarse el Art. 234 del D. 1211 de 1990, reconociéndole asignación de retiro al Actor, pues no es un militar en sentido pleno por lo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incurriría en una ilegalidad si incluyera dentro de su nómina a un civil para que se le reconozca una prestación esencialmente militar como la asignación de retiro. Las leyes que establecen el derecho a la asimilación , la definen como el derecho al reajuste de la pensión de los músicos asimilados, igualándola a la de militares con un tiempo de servicio equivalente al prestado como civil, el cual, para el caso del Actor, debería ubicarse en el tiempo que corresponde a Sargento Mayor (suboficial) o Mayor (oficial), como lo determina el correspondiente escalafón militar, y radican esta obligación en el Ministerio de Defensa Nacional, es decir, el Tesoro Nacional (Art. 233 del D. 1211 de 1990) y no en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. (Fls. 20 - 24) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La P. Demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó: Que lo que la P. Actora pretende es revivir términos con los derechos de petición al no haber interpuesto los recursos legales y hacerlos valer dentro de la oportunidad procesal. Que la P. Actora debe tener en cuenta que para poder obtener el

reconocimiento del tiempo doble en forma colectiva debía cumplirse con los siguientes requisitos: AUna vez declarado el estado de sitio, el Consejo de Ministros considera conveniente recomendar al Presidente de al República el reconocimiento de tiempo doble, en toda parte o en toda la nación (sic); BUna vez el Presidente acoja la recomendación del Consejo de Ministros, expide un decreto mediante el cual señala los lugares y circunstancias en que se reconoce Tiempo Doble. Que la P. Actora no especifica el período que solicita como tiempo doble para proceder al reconocimiento del lapso de tiempo estipulado como doble para el personal militar de las Fuerzas Militares, y, el último tiempo doble reconocido para Militares fue establecido por el D. 1386 de 1974 y por el lapso comprendido entre 26 de febrero de 1971 y el 29 de diciembre de 1973, y en consecuencia, la Administración no puede reconocer tiempos dobles sólo con enunciarlo y solicitarlo. Que respecto de los tres meses de alta conforme con el Art. 164 del D. 1211 de 1990, se le reconoció al Actor mediante la conformación del expediente prestacional en el cual reza . “ ... continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se causen la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales ... y devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondiente a su grado “ (sic) (Fl. 43) de lo que se infiere que durante los tres meses siguientes a su retiro o solicitud de baja, la persona continúa devengando el

salario que tenía, vr. gr., si el Actor pasa la baja o solicitud de retiro con fecha 29 de enero de 2004, sigue recibiendo el sueldo hasta el mes de abril de 2004, entonces no se entiende como no le fueron reconocidos si el Actor dejó de pertenecer al Ejército Nacional el 1º. de marzo de 1997, y recibió sueldo en los meses de marzo, abril y mayo de 1997, con lo que se demuestra que le fueron reconocidos los tres meses de alta. Que en relación con la diferencia por el año laboral, se encuentra en el Art. 145 del D. 1214 de 1990, teniendo en cuenta que en el régimen prestacional aplicable se liquida sobre 360 días laborados, pero el calendario tiene 365 días y el residuo si lo hubiere por días de servicio, aumentando el tiempo que resulte de la aplicación del año laboral y esa es la razón jurídica para que se ordene por la ley su adición, por cuanto los días de laboral (sic) es computable para todos los efectos prestacionales como lo ha reconocido Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. Que, además, se pone de presente la derogatoria expresa que de la ley 103 de 1912, hizo la Ley 928 de diciembre 30 de 2004. (Fls. 42 a 45) LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Los rindió tan solo la P. Actora. La P. Actora aduce que la interpretación que hace la Demandada del Art. 7 de la Ley 45 de 1931 se opone manifiestamente a los Arts. 25 y 53 de la Constitución Política y a la misma ley; la norma no se puede aplicar

independientemente del principio de la asimilación de los miembros de bandas de música del ejército contenido en el Art. 1º de la Ley 103 de 1912 y su norma aclaratoria, Art. 2º de la Ley 107 de 1928 (excluyéndola) como se ha hecho. No es cierto que el tal Art. 7º dice que sólo permite reconocer como pensión a los músicos el 50% de lo devengado al momento de retiro. Que la interpretación fiel y correcta es diferente a la pregonada por la Administración: la militarización de servicios, es decir, el derecho a la asimilación contenido en los Arts. 1º de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927 “no podrá exceder” de la mitad del sueldo que devengaba el favorecido al tiempo de separarse del empleo, vr. gr., si un músico ganaba $200.000 pesos al separarse del cargo, se pensionó con el 75% (sin considerar haberes), es decir, $150.000. El derecho a la asimilación, es decir, la orden de elaborar la hoja de servicios para efectos de computarle su tiempo de servicios como músico de bandas de música del Ejército, sigue siendo procedente pero el posterior reconocimiento, reajuste y pago de su pensión como militar, no podía exceder de $100.000. Que, si el grado al cual se asimila el músico, le correspondía una pensión de $500.000, el reajuste encontraba un límite de $100.000, o sea la mitad del sueldo, y no $350.000, la diferencia entre la pensión como militar y como músico.

En conclusión se le estaba poniendo un tope a la diferencia entre la pensión de civil músico y la que pasaría a percibir como militar, con base en la mitad del sueldo, no de la pensión, en virtud de las leyes de asimilación citadas. Y ese es el límite al que se refiere el Art. 7 de la Ley 45 de 1931. En ninguna parte de la Ley 45/31 se dice que la pensión de los músicos asimilados será del 50% de su sueldo, o sea, más baja que la pensión como civiles. Además, los sueldos, y en consecuencia, las prestaciones de los militares siempre han sido más altas que las de civiles músicos de bandas de músicos del Ejército y es absurdo concluir que si se asimila un músico a militar, va a ganar menos, es decir, va a desmejorar su situación económica. Que las normas relativas a la oscilatoriedad (sic) han modificado el Art. 7º de la Ley 45 de 1931 y ellas benefician a los músicos asimilados porque sus pensiones deben ser consideradas militares y gozan de los mismos privilegios de ellas en materia de reajustes oscilantes, primas e inclusión de haberes de actividad, tiempos dobles y de alta, subsidios y seguridad social. Que el artículo 7 de la Ley 45 de 1931 fue interpretado por la entidad demandada de manera errónea, por cuanto las pensiones y recompensas a que tengan derecho los antiguos miembros de las bandas de música del Ejército de la República no pueden exceder el 50% de su salario, más no el 50% de la pensión civil o militar. El tope, una vez militarizados los servicios, era la mitad del sueldo, y

no la pensión. Que, repite, la interpretación del Art. 7 de la Ley 45 de 1931 que hace la demandada, se opone a ella misma y a los Arts. 34 de la Ley 2ª de 1945, 8º de la Ley 100 de 1946, 107 del D. 3220 de 1953, 89 de la Ley 126 de 1959 y 169 del D. 1211 de 1990, que lo derogaron. Las normas referentes a la oscilación posteriores a la Ley 45 de 1931, acabaron con las sumas fijas como base para la determinación de la cuantía de las pensiones o asignaciones de retiro militares y de los asimilados a éstos. Que el Consejo de Estado ha concluido en materia de asimilación, interpretando correctamente el Art. 1º de la Ley 103 de 1912 y su norma aclaratoria del Art. 2º de la Ley 107 de 1928, lo siguiente:

A. Las normas de asimilación están vigentes y ésta no se hizo sólo para efectos de la Ley 149 de 1896.

B. No sólo es válida la asimilación de músico a militar sino también su sustitución pensional en relación con sus beneficiarios.

C. Una es la prestación unitaria a que tienen derecho las viudas y los hijos menores de los asimilados a militares de que trata el Art. 20 de la Ley 75 de 1925 y otra, la que regula el Art. 22 Ib., que conforma una verdadera prestación periódica equivalente a una pensión, cuyo derecho como tal no prescribe.

D. La liquidación de las pensiones de los asimilados y sus beneficiarios se

debe hacer no con base en las normas vigentes cuando la pensión se causó, sino en las que rigen al momento de la liquidación. Es decir que para la fijación de la cuantía y el pago de la pensión que como asimilado o beneficiario corresponde, se deberá tener en cuenta el postulado de la oscilación de las pensiones o asignaciones de retiro a que se refiere el Art. 169 del D. 1211/90 y la jurisprudencia.

E. El reconocimiento de la asimilación deberá hacerse con una retroactividad de cuatro años contados a partir de la fecha en que se interrumpió la prescripción de las mesadas con la presentación de la reclamación administrativa (Art. 99 L. 126 de 1959 y, 174 D. 1211/90).

El interés preponderantemente económico de la asimilación y la diferencia entre la pensión como músico y de militar asimilado, le corresponde asumirla al Ministerio de Defensa Nacional y no a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por tratarse de ASIMILADOS y no de MILITARES ACTIVOS O RETIRADOS, de los que si se predica el derecho a la asignación de retiro. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio. Ahora, llegado el momento de dictar sentencia, se profiere previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso, se pretende la nulidad de los Oficios No. 261441 CE-DIPER-CV-P – 737 de julio 6 de 2004, del Jefe de Desarrollo

Humano del Ejército Nacional por el cual se negó la solicitud de asimilación del Actor al grado militar correspondiente (mayor) según el tiempo servido y en consecuencia se reajuste, liquide y pague la pensión que en la actualidad percibe. (Fl. 3 ss.) Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes.

1. La hoja de servicios militares y sus efectos Respecto de este documento especial utilizado en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se analizan los siguientes puntos: La hoja de servicios militares 1.1 La hoja de servicios militares y su elaboración.

Es un documento contentivo de un certificado especial de tiempos de servicio para efectos de prestaciones periódicas de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. La citada hoja constituye una actuación de trámite certificante que es indispensable para el posterior pronunciamiento administrativo sobre la ASIGNACION DE RETIRO de los militares que compete a la CAJA DE SUELDOS

DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

Competencia. En diferentes regímenes aparecen normas que determinan la competencia para la expedición de este documento oficial y su reglamentación. En cada caso, según la disposición aplicable en el tiempo, se determinan las autoridades que tienen la atribución de resolver sobre la elaboración de la hoja de servicios. Entre ellas se destacan : -) El Decreto Ley 089 de enero 18 de 1984, estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, aplicable a partir del enero 18 de 1984, fecha de su publicación, se trae a colación porque los MÚSICOS MILITARES reclaman la elaboración de la Hoja de Servicios Militares con efectos

en la asignación de retiro. Al respecto manda : “Art. 225 Hoja de servicios. La hoja de servicios será expedida por el Jefe de Personal y aprobada por el respectivo Comandante de Fuerza, previa revisión administrativa y fiscal que se practicará en la Oficina creada para tal efecto...”. “ Y el Decreto Ley 1211 de 1990, para el tiempo de su vigencia, sobre este mismo punto, dispuso : Art. 235 Hoja de Servicios. La Hoja de Servicios será elaborada de acuerdo con la Reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza”. De esta manera, la legislación vigente en el momento de la reclamación de la elaboración de este documento determina la autoridad competente para resolver dichas peticiones. Pronunciamientos. Sobre la decisión administrativa relacionada con la elaboración de la HOJA DE SERVICIOS MILITARES la Jurisdicción ha sostenido, entre otros pronunciamientos : Primero. Que cuando se NIEGA LA ELABORACIÓN DE DICHA HOJA, como ella es un requisito indispensable para que posteriormente la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se pronuncie sobre el derecho sustantivo perseguido (asignación de retiro), aunque tal manifestación se concrete en un ACTO DE TRAMITE, dado que éste pone fin a la actuación administrativa al no permitir la definición del derecho sustancial reclamado por el competente, al tenor del art. 50 in fine del C.C.A. se tiene dicho acto de trámite excepcionalmente como ACTO DEFINITIVO y por ello se convierte en acto

controlable por esta Jurisdicción. Así, en múltiples casos se ha anulado la negación administrativa de la elaboración de la hoja de servicios militares y ordenado su elaboración con ajuste a la ley. Segundo. Que cuando se NIEGA LA ADICION DE LA HOJA DE SERVICIOS MILITARES, como en caso de reclamación de la INCLUSION DE TIEMPOS DOBLES por periodos determinados, en este evento, es aplicable la misma teoría del acto de trámite que pone fin a la actuación, por cuanto impide la decisión de fondo del derecho reclamado, por lo que se le tiene como ACTO DEFINITIVO conforme al art. 50 in fine del C.C.A. y de esta manera la Jurisdicción admite la acusación de dicho acto y entra al fondo del caso, vale decir, analiza y define si los tiempos reclamados son o no computables en forma doble, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico en la situación planteada. Si le asiste la razón al demandante, la decisión judicial llega hasta la anulación del acto y la orden de elaboración de la adición de la hoja de servicios militares. En un proceso de esta naturaleza no se llega hasta la orden de la RELIQUIDACIÓN DE LA PRESTACION PERIODICA porque la Administración (Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares) aún no ha tenido oportunidad de pronunciarse, ya que sólo puede hacerlo una vez recibida la HOJA DE SERVICIOS MILITARES. 1.2 La hoja de servicios para músicos militares y la asimilación a militares. La asimilación a militares y el régimen jurídico. La Ley 103 de 1912, regula la materia y en lo pertinente dispone :

“Art. 1º Los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la ley 17 de 1907, como el que estuviere al servicio de la República, en las bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Nación Colombiana.” Se advierte que la llamada militarización o asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército par