CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2004-00126-01(1912-04)-2006

HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Ordena su elaboración a músico del Ejército como requisito previo para efectos pensionales / MUSICO DEL EJERCITO NACIONAL - Asimilado a militar para efectos pensionales Esta Corporación ha sostenido que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 103 de 1912, los miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896, asimilación que exclusivamente se refiere al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Así, en fallo del 11 de febrero de 1999, proferido en el proceso número 741, actor: Antonio Silva Pérez, Consejero Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno, luego de precisar que la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuya elaboración debe ser requerida al Ministerio de Defensa Nacional, el cual no puede negarse a expedirla, al tenor de los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990. La Ley 126 de 1959 no derogó lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, por cuanto la prohibición de asimilar los sueldos de los cargos administrativos al de los militares que dispuso el artículo 138 del ordenamiento primeramente citado, opera sólo para efectos fiscales y no prestacionales. Da cuenta el expediente administrativo que el demandante ejerció desde 1985, el cargo de músico, categoría D1, por tal virtud, de acuerdo con el artículo 1º de la ley 103 de 1912 y los criterios jurisprudenciales

anteriormente señalados, le asiste el derecho a que el Ministerio elabore su Hoja de Servicios Militares, para los efectos previstos en la ley 149 de 1896, los cuales apuntan exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. En este orden, se declarará la nulidad del acto demandado y se ordenará al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, elaborar la hoja de servicios militares.

NOTA DE RELATORIA: La Sala se pronunció en igual sentido dentro de los procesos 5660-03 de junio 29 de 2006; 0407-04 de junio 29 de 2006; 2837-04 de julio 13 de 2006 y 1088-04 de agosto 3 de 2006; Ponente: ANA MARGARITA

OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00126-01(1912-04)

Actor: LUIS ANTONIO PERDOMO TOVAR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor LUIS ANTONIO PERDOMO TOVAR, por conducto de apoderado, demanda la nulidad de los oficios números 256613 CE-DIPER-CV-P-737 del 7 junio de 2004, proferido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejercito Nacional y el 259774 CE-DIPER-CVD 737 del 28

de junio de 2004, expedido por el Comandante del Ejercito Nacional, mediante los cuales se negó la elaboración de su Hoja de Servicios Militares. Como consecuencia de tal declaratoria y a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada expedir la aludida Hoja de Servicios en el grado que le corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo correspondiente al servicio militar, conforme a lo que conste en el expediente administrativo. Expresa el actor que prestó sus servicios como Músico por más de 20 años al Ejercito Militar; que le fue reconocida la pensión de jubilación como empleado civil del mismo, prestación de la que goza actualmente; que con base en el artículo 1º de la ley 103 de 1912, que dispone que los miembros de las bandas de música del ejército se reputan como militares para los efectos de la ley 149 de 1896, se le debe computar en su hoja de servicios el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército. Como fundamento de derecho de sus pretensiones invoca los artículos 1º de la ley 103 de 1912, 235 del Decreto 1211 de 1990, 13 y 121 de la Constitución Política. Alega que existe falsa motivación y desviación de poder en el acto acusado porque partió de que se estaba impugnando la hoja de servicios cuando lo que se estaba pidiendo era su expedición; señala que esta Corporación, en diferentes pronunciamientos, ha reiterado la vigencia de la citada Ley 103 y que en casos similares al suyo ha sido reconocida la actividad en la banda de música del

Ejército reputándosele como militar; que por tanto no puede haber trato discriminatorio frente a situaciones iguales. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad accionada en la oportunidad procesal contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. Manifestó que con la expedición de la Ley 928 del 2004, llega a su fin el animo exagerado de enriquecimiento sin causa a costa del empobrecido erario con la interpretación de la ley 103 de 1912. Señaló que los músicos de hoy, ya no marchan con la tropa al encuentro del enemigo, se limitan a servir de acompañamiento en las presentaciones y ceremonias militares. Empero contra toda lógica y razón son considerados militares desde el punto de vista pensional. CONSIDERACIONES Esta Corporación ha sostenido que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 103 de 1912, los miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896, asimilación que exclusivamente se refiere al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Así, en fallo del 11 de febrero de 1999, proferido en el proceso número 741, actor: Antonio Silva Pérez, Consejero Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno, luego de precisar que la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuya elaboración debe ser requerida al Ministerio de Defensa Nacional, el cual no puede negarse a expedirla, al tenor de los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990, precisó : “La Sala encuentra infundados los planteamientos del Ministerio

demandado, toda vez que las peticiones del demandante en la vía gubernativa se orientan a pedir la elaboración de la hoja de servicios con el fin de ser enviada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para efectos prestacionales y pensionales. La competencia del Ministerio se limita a la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la pensión o asignación de retiro corresponde a otra entidad. Como antes se dijo, el señor ANTONIO SILVA PEREZ formuló sus peticiones, con base en el artículo 1º de la ley 103 de 1912, sobre cuyos alcances la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades, en el sentido de afirmar que los Miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan Militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Sobre este particular pueden consultarse las sentencias del 20 de agosto de 1993 dictada en el proceso No. 5625, actor: Ana Flórez Tovar y otros. Ponente: Dr. Diego Younes Moreno y recientemente sentencia de 12 de noviembre de 1998 dictada en el proceso No. 0069/730/98 actor: Misael Amaya Suárez, Magistrado Ponente Dr. Carlos A. Orjuela Gongora. De acuerdo con los documentos visibles a folios 91 a 155 del expediente, se acreditó que el actor prestó sus servicios como Músico registrando en tal actividad “Especialista 7º Músico del Batallón Guardia Presidencial”, en tal virtud, siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado y la normatividad invocada en la

demanda, le asiste el derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le elabore la hoja de servicios para los efectos legales pertinentes. En consecuencia se accederá a las peticiones de la demanda. Es indispensable aclarar que en el presente proceso y de acuerdo con las peticiones de la demanda, no se decide si el actor tiene o no derecho a la asignación de retiro, sino únicamente se declara la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho se dispone que el Ministerio de Defensa Nacional, elabore la hoja de servicios, asimilando al demandante a un Militar, con el objeto de que, con posterioridad la autoridad competente decida lo que corresponda sobre la procedencia de la pensión o asignación de retiro de carácter militar de conformidad con la Ley 149 de 1896. Por las razones que anteceden, se anularán los actos acusados”. La directriz jurisprudencial contenida en el fallo trascrito, coincide con lo expuesto en la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, del 9 de marzo de 1994 (expediente número S - 185, actor: María Elena La Rotta Torres, Consejero ponente: dr. Carlos Betancur Jaramillo), en la cual, al reconocer la sustitución pensional a favor de la demandante, señaló que era procedente asimilar a Capitán del Ejército Nacional al causante señor Buenaventura La Rotta, músico de la Banda del Ejército. Este fue el razonamiento del fallo de Sala Plena: “Dada la fecha de fallecimiento del Capitán La Rotta, la sala estima que se dan los requisitos para la sustitución pensional, a

saber, debidamente probados: a) Que el señor Buenaventura La Rotta (músico asimilado a Capitán del Ejército) falleció en goce de pensión el 28 de octubre de 1960. b) Que la peticionaria, señorita María Elena La Rotta T. es hija legítima del matrimonio La Rotta-Torres, celebrado el 20 de agosto de 1910; y que la cónyuge del señor La Rotta falleció en febrero 21 de 1952. c) Que la señorita La Rotta es célibe y única beneficiaria de la sustitución pensional, nacida el 18 de noviembre de 1931. Con estos supuestos, la Sala procede a estudiar lo concerniente a la cuantía de la prestación y a la manera como habrá de liquidarse”. Así mismo, el artículo 58 de la Ley 2ª de 1945 prescribió que los empleados civiles del ramo de guerra tendrían derecho a las prestaciones sociales de asistencia médica, auxilio por enfermedad temporal, gastos de inhumación y auxilio de cesantía, sin que fuera regulado nada relativo a la pensión de jubilación de dicho personal; por ello la preceptiva contenida en el parágrafo de la misma norma relativa al derecho que tienen los músicos, entre otro personal, a las prestaciones sociales allí contempladas, excluye de suyo cualquier referencia a la pensión de jubilación. Es indudable, por tanto, que continuó siendo aplicable la disposición del artículo 1º de la Ley 103 de 1912. La Ley 126 de 1959 no derogó lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, por cuanto la prohibición de asimilar los sueldos de los cargos

administrativos al de los militares que dispuso el artículo 138 del ordenamiento primeramente citado, opera sólo para efectos fiscales y no prestacionales. Da cuenta el expediente administrativo (fls. 3y ss del cuaderno N° 2) que el demandante ejerció desde 1985, el cargo de músico, categoría D1, por tal virtud, de acuerdo con el artículo 1º de la ley 103 de 1912 y los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, le asiste el derecho a que el Ministerio elabore su Hoja de Servicios Militares, para los efectos previstos en la ley 149 de 1896, los cuales apuntan exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. En este orden, se declarará la nulidad del acto demandado y se ordenará al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, elaborar la hoja de servicios militares. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º DECLARASE LA NULIDAD de los oficios números 256613 CEDIPER-CV-P-737 del 7 junio de 2004, proferido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejercito Nacional y el 259774 CE-DIPER-CVD 737 del 28 de junio de 2004, expedido por el Comandante del Ejercito Nacional, mediante los cuales se negó la elaboración de su Hoja de Servicios Militares del señor LUIS ANTONIO PERDOMO TOVAR. 2º.- A título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de

Defensa Nacional - elaborará la hoja de servicios militares del señor LUIS ANTONIO PERDOMO TOVAR, en el grado que corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, según lo que conste en el respectivo expediente administrativo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA